池州市某某防水防腐保温工程有限公司与某某、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省池州市贵池区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖1702民初4386号 原告：池州市**防水防腐保温工程有限公司，住所地安徽省池州市湖心路小区8幢20-2号。统一社会信用代码913417007548799474 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，安徽始信律师事务所律师。 被告：***，男，1976年10月7日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被告：***，男，1967年6月18日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 被告：安徽**建工有限公司，住所地安徽省池州市江南产业集中区科技孵化园Z2综合楼。统一社会信用代码91341702744857832T 法定代表人:**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽天贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽天贵律师事务所律师。 原告池州市**防水防腐保温工程有限公司（以下简称“**公司”）与被告***、***、安徽**建工有限公司（以下简称“**公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人***、**，被告***及其委托诉讼代理人**，被告**公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。被告***经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同向原告支付所欠工程款183046元；2、判令被告向原告支付违约金（169745×10%＋523301×5%）；3、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：案涉工程杏***安置点二期项目由**公司承建，***、***系**公司的项目经理。2013年8月24日、2013年8月28日，原告分别与***、***签订防水工程施工合同二份。合同约定由原告对杏***（长岗安置房二期）地下室防水工程进行施工，其中使用2.0厚奥佳牌自粘式防水卷材（国标CB/T23457-2009）价格为33元/平方米；使用2.0厚奥佳牌自粘式防水卷材（企标）价格为25元/平方米。合同约定付款方式为按总包合同同期比例支付，另约定：由于一方过错，造成本合同不能履行，应由过错方赔偿经济损失，并支付合同造价5%的违约金。2013年11月2日，***、***共同委托***与原告签订外墙外保温材料购销合同一份，合同约定外墙九子山牌保温材料按28元/平方米结算，屋面保温包工包料按500元/立方米结算。另约定：任何一方违约，致使对方不能履行合同约定事项时，需承担违约责任，违约金按合同总额10%支付，并赔偿受损方相关经济损失。2014年5月3日，***要求10、12号楼增加施工项目，签证单上增加的内容为：屋面防水做300g丙纶防水价格为16元/平方米；屋面保温做岩棉；卫生间防水做水泥基渗透结晶，价格为11元/平方米。 现，原告施工的工程已竣工验收并交付使用多年，但被告一直以工程未结算为由拒绝支付剩余工程款。为维护自身合法权益，原告特具状法院，望判如所请。 ***辩称，1、原告起诉的主体不适格，答辩人只是项目经理，非适格主体；2、原告诉讼请求第一项中要求支付的工程款是原告单方制作，没有经过被告的核算；违约金是有附加条件的，合同不能履行才支付违约金，而且违约金计算方式中的169745元、523301元是如何得来的无法核查；3、原告已收到了工程款51万元，原告起诉没有法律依据；4、涉案工程的防水及保温工程并非原告一方承揽，还有其他的承揽人；5、原告的起诉已经超过了法定的时效，请求法院驳回原告的诉求。 ***未应诉答辩。 **公司辩称，1、就涉案工程，原告是与***、***两人建立了施工关系；2、通过原告提供的证据可以看出，答辩人并未盖章确认，亦未授权***、***为公司代理人。所以，从合同形式上看，***、***两人的行为也不构成表见代理。故，答辩人不承担清偿责任。 本院经审理认定事实如下：案涉工程杏***安置点二期建设项目由池州市**建筑安装工程有限公司（后变更为“安徽**建工有限公司”）承建。***、***与**公司之间系挂靠与被挂靠的关系。2013年8月24日、2013年8月28日，原告先后与***、***就杏***（长岗安置房二期）B8、B10、B12号楼的地下室签订了两份防水工程施工合同。合同约定：2.0厚奥佳牌自粘式防水卷材（国标CB/T23457-2009）价格为33元/平方米；2.0厚奥佳牌自粘式防水卷材（企标）价格为25元/平方米。双方还对付款方式及违约责任进行了约定。2013年11月2日，***、***共同委托***与原告就杏***（十里安置点）B6、B8、B10、B12号楼签订一份外墙外保温材料购销合同，合同约定：外墙九子山牌保温材料按28元/平方米结算，屋面保温包工包料按500元/立方米结算。双方还对违约责任进行了约定。2014年5月3日，***要求10、12号楼增加施工项目，并与原告在签证单上约定：屋面防水做300g丙纶防水，价格为16元/平方米；屋面保温做岩棉；卫生间防水做水泥基渗透结晶，价格为11元/平方米。 另查明，2018年2月6日，案涉工程的发包单位池州市贵池汇财置业有限责任公司与**公司进行了审核结算，并形成了结算审计报告。 又查明，截至原告起诉之日，***已向原告支付工程款510000元。 上述事实有原告营业执照及法定代表人身份证复印件、**公司营业执照及法定代表人身份证明、防水工程施工合同两份、外墙外保温材料购销合同、签证单两份、杏***安置点二期建设项目（b6-b13号楼及地下室）结算审计报告、当事人当庭**等证据在案佐证，足以认定。 本院认为，本案争议焦点为1、***、***是否为本案适格被告？**公司是否需要承担工程款给付责任；2、原告在案涉工程中实际施工的工程量多少，工程款是否已全部结清？ 关于焦点一，***、***将案涉工程B8、B10、B12号楼的地下室防水工程、屋面防水及保温工程分包给原告施工，有双方书面合同为证，且双方均无异议，本院予以确认。本院认为，***、***与**公司之间系挂靠关系。案涉工程虽由**公司承建，但***、***系实际施工人，并且在与原告的防水工程施工合同等合同中为实际履行主体和权益享有者。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，***、***系本案适格被告，**公司亦需承担工程款给付责任。综上，原告要求三被告连带支付工程款，本院依法予以支持。 关于焦点二，本院认为，原告提交的工程造价决算表虽系其单方制作，但该决算表上统计的工程量并未超出杏***安置点二期建设项目（b6-b13号楼及地下室）结算审计报告中统计的工程量，故本院对原告主张的工程量依法予以确认。另，防水工程施工合同、外墙外保温材料购销合同中的工程造价单价均系原告与***、***协商一致的真实意思表示，原告据此计算工程总价款，本院予以支持。***辩称涉案工程的防水及保温工程并非原告一方承揽，还有其他的承揽人，但未能提供有效证据予以佐证，本院不予采信。综上，原告主张1、工程总价款为693046.11元；2、三被告尚欠工程款183046元，本院予以认可。 本案中，原告已依约履行了合同义务。在**公司就案涉工程已与发包单位池州市贵池汇财置业有限责任公司结算后，***、***本应及时与原告进行结算并支付工程款，但其一直拖延结算、拖欠工程款，该行为已然构成违约。原告要求三被告支付剩余工程款183046元及违约金，不违反法律规定，本院予以支持。关于违约金的数额，因《防水工程施工合同》、《外墙外保温材料购销合同》分别约定违约金标准为合同造价的5%、合同总额的10%，而根据原告提交的工程造价决算表“防水工程的总造价为523301元；外墙外保温材料购销合同总额为169745元”，故原告主张违约金43140元（523301×5%＋169745×10%），本院亦予以支持。***辩称原告的起诉已超过法定诉讼时效，本院认为原告与三被告之间并未进行结算，债权金额此前尚未明确，即诉讼时效的起算点一直未能确定，诉讼时效期间尚未开始计算。故，对***关于超过诉讼时效的辩称，本院不予支持。被告***未到庭，视为其放弃了对原告诉讼主张和证据进行辩驳的权利，由此产生的法律后果，应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告***、***于本判决生效之日起二十日内向原告池州市**防水防腐保温工程有限公司支付剩余工程款183046元、违约金43140元； 二、被告安徽**建工有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4693元，减半收取2346.5元，由被告***、***、安徽**建工有限公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。同时向该院预交上诉费4693元［安徽省池州市中级人民法院开户行：中国农业银行股份有限公司****支行；户名：池州市非税收入管理处（池州市政府和社会资本合作中心）；账号：1206××××5566］。如在上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员　*** 二〇二一年四月六日 法官助理　程　翔 书 记 员　徐　威