某某、安徽某某建工有限公司、池州市某某防水防腐保温工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖17民终462号 上诉人（原审被告）:***,男,1976年10月7日出生,汉族,住池州市贵池区。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人(原审被告):安徽**建工有限公司,住所地池州市江南产业集中区科技孵化园Z2综合楼。统一社会信用代码91341702744857832T。 法定代表人:**,总经理。 委托诉讼代理人:***,安徽天贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***,安徽天贵律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):池州市**防水防腐保温工程有限公司,住所地池州市湖心路小区8幢20-2号。统一社会信用代码913417007548799474。 法定代表人:**,总经理。 委托诉讼代理人:***,该公司员工。 委托诉讼代理人:**,安徽始信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:***,男,1967年6月18日出生,汉族,住池州市贵池区。 上诉人***、安徽**建工有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人池州市**防水防腐保温工程有限公司（以下简称**公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初4386号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**、**公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人**公司委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼，被上诉人***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决,驳回池州市**防水防腐保温工程有限公司对上诉人的诉讼请求,或发回重审。2、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由： 一、一审查明事实不清。案涉工程已竣工多年，上诉人已付清被上诉人池州市**防水防腐保温工程有限公司工程款。池州市**防水防腐保温工程有限公司也一直未向上诉人讨要。其已默认工程款已付清，双方就案涉工程合同已履行完毕，权利义务已终结的事实。一审法院未查明该事实。二、一审判决依据不足。被上诉人池州市**防水防腐保温工程有限公司提交的工程造价决算表系其单方制作。工程量是其单方统计。池州市**防水防腐保温工程有限公司在制作决算表时，未考虑***也承揽了案涉工程的防水、保温项目。三、一审法院未查明案涉工程另有其他承揽人。一审诉讼中，上诉人举证***也承揽了防水及保温工程，一审法院以未提供有效证据佐证为由，不予采信***的证明。上诉人在一审中明确说明，案涉工程防水及保温非池州市**防水防腐保温工程有限公司一方，而是多方，而一审法院没有核实就断定案涉工程就是池州市**防水防腐保温工程有限公司一方承揽。一审法院未向***核实工程承揽情况，导致误判。综上，请求依法支持请求。 池州**辩称：上诉人上诉的事实和理由不符合客观事实，存在虚构事实的嫌疑，一审事实查明清楚，法律适用正确。请求法院驳回其请求。 安徽**辩称：1.案涉合同是上诉人与**公司签订，被上诉人**并非合同主体。2.上诉人上诉的诉请及事实理由，与**公司无关，对上诉人的诉请及事实理由没有意见，认可。 **公司上诉请求：1、撤销池州市贵池区人民法院作出的(2021)皖1702民初4386号民事判决书,依法改判驳回被上诉人一审对上诉人提出的全部诉讼请求或发回重审。2、本案上诉费用以及一审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一、一审判决认定上诉人对涉案工程剩余款项、违约金的支付承担连带清偿责任,认定事实不清。1、从合同签订主体看，根据被上诉人一审提供两份《防水工程施工合同》以及《外墙外保温材料采购合同》可见，上述三份合同的签订主体是被上诉人与原审被告***、***以及其授权的案外人***，上诉人并未**确认。被上诉人亦未提供证据证明在签订上述三份合同时原审被告***、***有权代表上诉人或受上诉人委托。因此，原审被告***、***是以个人名义与被上诉人之间建立的合同关系，应由原审被告***、***承担合同项下义务，上诉人不应承担责任。另外，《外墙外保温材料采购合同》是原审被告***、***授权案外人***与被上诉人签订，更未得到上诉人的授权，一审判决上诉人对该份合同项下的付款义务承担连带责任，无任何事实和法律依据。2、从案涉合同的履行情况可以看出，案涉工程是原审被告***、***发包给被上诉人施工完成，被上诉人施工的工程量是由原审被告***、***核对确认结算，合同项下款项亦是由原审被告***、***支付。上述三份合同的履行过程，上诉人并未参与，也未通过**、付款等方式对原审被告***、***的发包行为予以追认。综上所述，虽然原审被告***、***与上诉人之间存在挂靠关系，但是原审被告***、***在与被上诉人签订涉案合同时并非以上诉人名义，一审中被上诉人亦未提供证据证明原审被告***、***的行为构成表见代理。因此，涉案合同项下义务应由原审被告***、***单独承担，上诉人无需承担连带责任。二、一审判决认定上诉人对涉案工程剩余款项、违约金的支付承担连带清偿责任，适用法律错误。一审判决认定上诉人承担连带责任适用的是《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条规定,但是该条只是从诉讼程序上规定挂靠人和被挂靠人可以作为共同诉讼人,并没有明确规定挂靠人和被挂靠人在任何民事商事活动发生纠纷都应承担连带责任。上诉人认为该法律规定适用的情形应当是挂靠方以被挂靠方的名义对外从事民事活动时,若取得了被挂靠单位的明确授权,则被挂靠单位与挂靠人应承担连带责任。或者没有被挂靠单位的明确授权,则看是否构成表见代理,如果构成表见代理,则被挂靠单位与挂靠人应承担连带责任,如果不能构成表见代理,则由挂靠方承担责任,被挂靠方不承担责任。本案中,原审被告***、***以自己名义对外从事民事经营行为,应由原审被告***、***单独承担民事责任,不应当溯及基础的挂靠关系,突破合同相对性原则。且如前所述,原审被告***、***的行为亦不构成表见代理。故一审判决适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条规定,判决上诉人承担连带责任,明显适用法律错误。综上,一审判决认定事实不清、适用法律错误;请依法支持上诉人的上诉请求。 ***辩称：1.***是**公司的项目经理，根据合同相对性原则，起诉主体应该是**公司，***并非适格主体。2.一审认定事实不清，判决依据不足，应当驳回**公司诉讼请求或发回重审。 **公司辩称：上诉人**公司上诉请求不能成立，根据一审查明的事实和其陈述，均认可***和其的挂靠关系，一审将***和**公司作为共同被告符合法律规定，一审中也依法认定**公司应该承担相应法律责任，所以请求法院驳回上诉人**公司的上诉请求。 **公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同向原告支付所欠工程款183046元;2、判令被告向原告支付违约金 (169745x10%+523301x5%);3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：案涉工程杏***安置点二期建设项目由池州市**建筑安装工程有限公司(后变更为“安徽金 鑫建工有限公司”)承建。***、***与**公司之间系挂靠与被挂靠的关系。2013年8月24日、2013年8月28日,原告先后与***、***就杏***(长岗安置房二期)B8、B10、B12号楼的地下室签订了两份防水工程施工合同。合同约定:2.0厚奥佳牌自粘式防水卷材(国标CB/T23457-2009)价格为33元/平方米;2.0厚奥佳牌自粘式防水卷材(企标)价格为25元/平方米。双方还对付款方式及违约责任进行了约定。2013年11月2日,***、***共同委托***与原告就杏***(十里安置点)B6、B8、B10、B12号楼签订一份外墙外保温材料购销合同,合同约定:外墙九子山牌保温材料按28元/平方米结算,屋面保温包工包料按500元/立方米结算。双方还对违约责任进行了约定。2014年5月3日,***要求10、12号楼增加施工项目,并与原告在签证单上约定:屋面防水做300g丙纶防水,价格为16元/平方米;屋面保温做岩棉;卫生间防水做水泥基渗透结晶,价格为11元/平方米。另查明,2018年2月6日,案涉工程的发包单位池州市贵池汇财置业有限责任公司与**公司进行了审核结算,并形成了结算审计报告。又查明,截至原告起诉之日,***已向原告支付工程款510000元。 一审法院认为,本案争议焦点为1、***、***是否为本案适格被告?**公司是否需要承担工程款给付责任;2、原告在案涉工程中实际施工的工程量多少,工程款是否已全部结清?关于焦点一,***、***将案涉工程B8、B10、B12号楼的地下室防水工程、屋面防水及保温工程分包给原告施工,有双方书面合同为证,且双方均无异议,该院予以确认。该院认为,***、***与**公司之间系挂靠关系。案涉工程虽由**公司承建,但***、***系实际施工人,并且在与原告的防水工程施工合同等合同中为实际履行主体和权益享有者。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定,***、***系本案适格被告,**公司亦需承担工程款给付责任。综上,原告要求三被告连带支付工程款,该院依法予以支持。关于焦点二,该院认为,原告提交的工程造价决算表虽系其单方制作,但该决算表上统计的工程量并未超出杏***安置点二期建设项目(66-613号楼及地下室)结算审计报告中统计的工程量,故该院对原告主张的工程量依法予以确认。另,防水工程施工合同、外墙外保温材料购销合同中的工程造价单价均系原告与***、***协商一致的真实意思表示,原告据此计算工程 总价款,该院予以支持。***辩称涉案工程的防水及保温工程并非原告一方承揽,还有其他的承揽人,但未能提供有效证据予以佐证,该院不予采信。综上,原告主张1、工程总价款为693046.11元;2、三被告尚欠工程款183046元,该院予以认可。 本案中,原告已依约履行了合同义务。在**公司就案涉工程已与发包单位池州市贵池汇财置业有限责任公司结算后,***、***本应及时与原告进行结算并支付工程款,但其一直拖延结算、拖欠工程款,该行为已然构成违约。原告要求三被告支付剩余工程款183046元及违约金,不违反法律规定,该院予以支持。关于违约金的数额,因《防水工程施工合同》、《外墙外保温材料购销合同》分别约定违约金标准为合同造价的5%、合同总额的10%,而根据原告提交的工程造价决算表“防水工程的总造价为523301元;外墙外保温材料购销合同总额为169745元”,故原告主张违约金43140元(523301x5%+169745X10%),该院亦予以支持。***辩称原告的起诉已超过法定诉讼时效,该院认为原告与三被告之间并未进行结算,债权金额此前尚未明确,即诉讼时效的起算点一直未能确定,诉讼时效期间尚未开始计算。故,对***关于超过诉讼时效的辩称,该院不予支持。被告***未到庭,视为其放弃了对原告诉讼主张和证据进行辩驳的权利,由此产生的法律后果,应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适 用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决:一、被告***、***于该判决生效之日起二十日内向原告池州市**防水防腐保温工程有限公司支付剩余工程款183046元、违约金43140元;二、被告安徽**建工有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4693元,减半收取2346.5元,由被告***、***、安徽**建工有限公司共同负担。 本案二审中，各方当事人均未提交新证据。另，本院为进一步查明案情，庭审后已通知***到庭核实了相关情况，现本院经审理查明事实如下：2013年11月2日,***、***共同委托***与**公司就杏***(十里安置点)B6、B8、B10、B12号楼签订一份外墙外保温材料购销合同,其中***实际负责的是案涉合同中的B6、B8号楼，**公司二审中自认其已与***之间结清了款项；二审中***亦自认四栋楼工程是分开的，一人两栋，其实际负责的仅是案涉合同中的B10、B12号楼，另查明***将案涉合同中的B10、B12号楼中的一部分工程交由案外人***负责，现***亦自认其与***之间的款项已结清。此外，本院查明的其他事实与一审无异。 本院认为：本案中，***上诉称一审法院未查明案涉工程另有其他承揽人导致误判，与本案查明的事实不符，不予采信，本院认为一审判决***给付**公司余欠的工程款及违约金，有相应的事实及法律依据，并无不当。因案涉工程款***和**公司两方在二审中均认为与***无关，故一审判决***对此给付明显不当，故本院予以纠正。另，**公司上诉称其并未参与案涉合同的履行过程，也未通过**、付款等方式对***、***的发包行为予以追认，虽然***、***与其之间存在挂靠关系，但是***、***在与**公司签订涉案合同时并非以其名义，一审中**公司亦未提供证据证明***、***的行为构成表见代理，故涉案合同项下义务应由***、***单独承担，其无需承担连带责任。本院认为**公司关于其就案涉工程款无需承担连带责任的上诉请求成立，予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初4386号民事判决； 二、***于本判决生效之日起二十日内向池州市**防水防腐保温工程有限公司支付剩余工程款183046元、违约金43140元； 三、驳回池州市**防水防腐保温工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4693元减半收取2346.50元,由***负担；二审案件受理费9386元，由***负担4693元,由池州市**防水防腐保温工程有限公司负担4693元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　珺 审判员　　*** 二〇二一年六月二十九日 书记员　　陈　婳