***与山东舜康天成置业有限公司、金乡县人民政府建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省金乡县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁0828民初3804号

原告：***，男，1973年1月17日出生，汉族，城镇居民，住重庆市永川区。

委托诉讼代理人：颜嘉（特别授权），重庆百君律师事务所律师。

被告：山东舜康天成置业有限公司，住所地济南市槐荫区北辛庄西街55号内4号3-2-209室。

法定代表人：靳广焰，总经理。

被告：金乡县人民政府，住所地金乡县府前街1号。

法定代表人：郑士民，县长。

委托诉讼代理人：郭鲁涛（特别授权），山东郭鲁涛律师事务所律师。

被告：金乡县东关建筑公司，住所地金乡县金乡镇东关村，统一社会信用代码913708287609520638。

法定代表人：刘勇，总经理。

原告***与被告山东舜康天成置业有限公司、金乡县人民政府、金乡县东关建筑公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人颜嘉、被告金乡县人民政府的委托诉讼代理人郭鲁涛到庭参加诉讼。被告山东舜康天成置业有限公司经公告送达开庭传票、被告金乡县东关建筑公司经传票传唤无正当理由，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告一立即支付工程款1710188.63元，并从2016年11月1日起按银行同期贷款利率计算资金利息；2、判令被告一立即退还保证金2000000元，并从2014年10月25日起按银行同期贷款利率开始计算资金利息；3、判令被告一立即支付临建、电缆及道路等费用574290元；4、判令被告一立即支付机械设备租赁费786665元；5、判令被告一立即支付原告一次性去周转材投入费用423800元；6、判令被告一立即支付预交电费保证金45000元；7、被告二、被告三对被告一的上述付款义务承担连带付款责任；8、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年5月22日，被告一和被告二签订了《金乡县金东小学及幼儿园项目工程建设合作协议》，被告二将金乡县金东小学及幼儿园项目通过土地置换方式委托被告一进行总承包建设。2014年6月26日，原告与被告三签订了《金乡县工程施工合同补充挂靠协议》，约定由原告以被告三的名义承接金东小学及幼儿园项目工程。2014年6月29日，被告一将该项目发包给原告施工，签订了《建设工程施工合同》，并收取了原告缴纳的履约保证金2000000元。《建设工程施工合同》专用条款第15条约定工程主体验收合格后7日内支付至已完成造价的70%；第26条约定单体工程主体竣工验收合格后7日内无息退还履约保证金2000000元。该工程于2014年10月15日完成主体结构验收，但被告一迟迟不能按约支付工程款、退还履约保证金，该项目于2014年10月31日开始被迫停工。

其后，被告二因被告一的违约行为解除了与其签订的《金乡县金东小学及幼儿园项目工程建设合作协议》，并通过招标方式将后续工程另行发包，原告与被告一签订的《建设工程施工合同》已无法继续履行。问题出现后，原告与被告二多次联系被告一，要求积极面对，处理相关问题，但被告一拒不理睬。为解决项目费用问题，被告二对本项目前期工程费用清理，金乡县审计局就原告已完成工程进行审计，并于2016年9月26日出具金审决（2016）90号审计决定书，审计确认已完成工程造价为7120050.63元。该审计决定书责令金乡县高河街道办事处与原告进行结算，按此金额计算扣除已付款5409862元，尚欠原告1710188.63元。

被告一尚欠的履约保证金，按照合同约定应当在2014年10月23日就归还，被告一延期退回，原告有权主张至今占用利息。因被告一违约行为导致合同无法继续履行，原告为履行合同支付了临建、道路、给排水、电缆等费用，该费用由被告二与原告提供现场核实确认共计529290元。在停工期间产生了机械设备租赁费、钢管扣件租赁费，其中2014年10月底至2015年12月30日前费用已由被告二确认为431345元，2016年1月1日至2016年10月31日部分尚未确认，原告按此比例计算为355320元。本工程总价约为4000万余元，原告按照4000万元的规模进行周转材料的投入，现工程仅仅施工发生700余万元产值，导致原告周转材浪费损失423800元。原告现场剩余材料价值经被告二确认为8184元。为了能够施工，原告向电力公司支付了45000元的保证金，该费用应当由被告一承担。

原告认为被告二委托被告一进行项目建设，应当对项目费用承担连带付款责任。且2016年9月26日出具的（2016）90号审计决定书也明确由“金乡县高河街道办事处”与原告结算，而街道办事处系被告二的派出机构，应当由被告二承担连带付款责任。被告三系原告挂靠的企业，应当对被告一的费用承担连带付款责任。原告施工后，多次要求三被告支付工程款，三被告拒不支付。为维护原告的合法权益，现起诉至法院，请求公正审理快速裁判。

被告山东舜康天成置业有限公司未作答辩。

被告金乡县人民政府辩称，一、***不具备本案原告主体资格，应依法驳回原告起诉。案涉工程金乡县金东小学及幼儿园项目工程，答辩人作为发包人将该工程发包给承包方即本案第一被告山东舜康天成置业有限公司，后山东舜康天成置业有限公司将该工程承包给本案的第三被告即金乡县东关建筑公司，答辩人与本案第一被告之间系建设工程施工合同关系，与本案第三被告之间不存在合同法律关系，与本案原告更不存在合同法律关系。案涉工程的承包方系山东舜康天成置业有限公司，实际建筑施工企业系金乡县东关建筑公司，本案原告不是案涉工程的实际施工人，其不具备本案原告主体资格，应依法驳回其起诉。

二、原告诉称的各项请求均不能成立。1、答辩人现在已经不欠第一被告山东舜康天成置业有限公司工程款，且原告也不能证实答辩人欠付第一被告工程款，根据合同相对性原则，原告与答辩人之间又不具有合同权利义务关系，故原告主张的第一项诉讼请求让答辩人与第一被告共同承担连带付款责任不能成立。2、原告主张的第二项诉讼请求，依其诉称的事实及理由，系金乡县东关建筑公司基于与第一被告双方之间的建设工程施工合同向第一被告交纳，根据合同相对性原则，该笔200万元的保证金只能是由第一被告返还，且也只能系第三被告有权主张，故答辩人不能承担返还责任。3、原告主张的第三项诉讼请求临建、电缆及道路费用574290元，该费用属于安全文明施工费用性质，根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》的规定，这属于建设工程费用的间接费，属于工程造价的内容，原告主张的第一项诉讼请求中已包含该项目，原告属于重复主张，不能成立。4、原告主张的第四项机械设备租赁费，该费用属于《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定的施工机械使用费，亦属于工程造价的内容，原告主张的第一项诉讼请求中也已包含该项目，同样属于原告重复主张，不能成立。5、原告主张的第五项一次性周转材投入费用，该费用同样属于《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定的直接费中的措施费，也是属于工程造价的内容，原告主张的第一项诉讼请求中也已包含该项目，系原告重复主张，不能成立。6、对于原告主张的第六项预交的电费保证金，该款项应为第三人向供电部门缴纳，理应向收取其预交电费保证金的单位主张，显然其主张不能成立。综上，本案***不具备原告主体资格，其各项诉讼请求均不能成立，根据合同相对性原则，答辩人不应对山东舜康天成置业有限公司所谓的付款义务承担连带付款责任，请求依法驳回其诉讼请求。

被告金乡县东关建筑公司辩称，原告起诉答辩人无事实和法律依据，答辩人不应承担任何责任。原告在诉状中所述金乡县金东小学及幼儿园工程是2014年6月29日山东舜康天成置业有限公司作为发包人，答辩人作为承包人签订的《建设工程施工合同》。原告在诉状中所述“2014年6月29日被告将该项目发包给原告施工，签订了《建设工程施工合同》并收取原告缴纳的履约保证金200万元”，是原告和第一被告之间的关系，答辩人并不知情，如需要返还也是第一被告向原告返还，与答辩人无关。金乡县审计局2016年9月26日出具的金审决（2016）90号审计决定书中明确“金乡县金东小学项目”的施工单位是答辩人金乡县东关建筑公司，审计决定书是责令金乡县高河街道办事处与金乡县东关建筑公司进行结算。原告在诉状中所有陈述均是原告与第一被告和第二被告之间的建设工程合同关系，对于原告诉讼请求中第一被告欠付的工程款，第一被告收取原告保证金等，原告应向第一被告主张权利，答辩人不应承担任何连带责任。综上，原告诉求答辩人承担连带付款责任无事实和法律依据，请求法院查明事实，依法驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月22日，被告金乡县人民政府（甲方）与被告山东舜康天成置业有限公司（乙方）签订金乡县金东小学及幼儿园项目工程建设合作协议，双方约定“为推进金乡县城市建设步伐，提升城市发展品味，甲方以土地置换方式委托乙方总承包建设金乡县健康新城金东小学及幼儿园工程，所需置换的土地交由乙方依法进行商住开发建设”，“甲方以土地置换的方式，委托乙方一次性建成交付使用该项目，所置换土地乙方依法按招拍挂程序进行开发建设”，“甲方全权委托健康新城建设指挥部总负责，由高河街道、县教体局负责该项目工程规划建设过程中的工程施工管理”，“甲方为了加快建设金东小学及幼儿园项目，前期启动的清障、围墙建设，工程款由县教体局支付，若剩余工程款县教体局不能够支付时，由乙方进行支付，按财政评审价格计入该项目工程成本”，“乙方负责项目的筹资事宜，保证项目资金需求，确保不影响施工进度”。

2014年6月26日，被告金乡县东关建筑公司（甲方）与原告***（乙方）就上述建设工程签订金乡县工程施工合同补充挂靠协议一份，双方约定“乙方是本项目的施工承包人，对本工程的施工安全、工程质量、工期及后期的质量保修负总责，甲方不承担任何责任，乙方必须按照国家法律、法规、规范、强制性标准按图纸的要求组织施工和安全生产管理，完成施工合同中约定的施工内容。服从甲方的管理和工作指导，积极参与（追寻）文明工地与工程质量创奖牌活动”，“乙方向甲方交纳总造价的0.7%技术培训费（不含任何税收、规费与该工程有关的手续费用），造价依据实际结算为准”，“合同签订前乙方需交3万元的管理费，主体封顶按进度交纳管理费，装饰完工按进度拨款交纳管理费”，“乙方所产生的债权债务、诉讼，由乙方全部负责，甲方不承担任何连带责任”。

2014年6月29日，被告山东舜康天成置业有限公司(甲方)与被告金乡县东关建筑公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，被告金乡县东关建筑公司承包金乡县健康新城金东小学及幼儿园建设工程，承包范围为施工图纸范围内的所有内容（消防除外），双方在合同中还约定“26.3双方约定的其他担保事项：本合同签订之日乙方向甲方交纳履约保证金贰佰万元，待单体工程主体竣工验收合格7日内无息退还乙方”；“28.1工程结算时按照审计报告为结算依据，乙方以工程审计价的3%作为让利；28.2乙方在收到正式施工图纸后60个日历日内上报施工图预算。工程竣工后乙方根据合同要求按单体工程申报竣工结算文件，结算审核完成后，乙方应根据‘鲁价费发[2004]239号’文，审计差额超过5%的，超过部分审计费由乙方向中介审计单位支付，结算审计费由甲方从应付乙方的工程款中进行转账代为支付；28.3措施费按实计取与工程进度款同期支付。”

2014年6月20日、6月27日、7月3日、7月4日、7月9日，原告分五次向被告山东舜康天成置业有限公司转账支付履约保证金2000000元。后原告组织人员对双方约定的工程进行了实际施工。原告自认被告已支付工程款5409862元。

2014年11月10日，被告金乡县东关建筑公司向业主单位金乡县健康新城管委会、建设单位被告山东舜康天成置业有限公司、监理单位山东博仲项目管理有限公司金乡分公司出具工程停工报告，内容为：“金乡县金东小学及幼儿园工程于2014年6月30日开工，现场由于以下原因造成工程停止施工。停工原因：我单位施工的金乡县金东小学及幼儿园工程，教学楼1#、2#楼在2014年10月17日主体验收合格，因建设单位未按合同履行退还我方保证金及拨付工程进度款，造成工程不能顺利进行后续施工，3#楼一层模板、钢筋、水电预埋已完成，只待混凝土浇筑，因甲方违约未按时支付工程款，商混站不发混凝土，我方多次催促建设单位一直未解决，且甲方无人在施工现场，故此现场停工，停工所造成的一切损失由建设单位承担（机械租赁费、周转材料租赁费、管理及看守人员人工费、工人停工窝工窝工费等）。如再拖延，造成3#楼一层已完工的材料损失，今后所发生的材料费及人工费由建设单位全部承担。”监理单位代表杨涛、业主单位代表高传义在上述工程停工报告上签字，上述工程停工报告载明的停工日期为2014年10月31日。

2016年8月24日至9月25日，金乡县审计局派出审计组对金乡县高河街道办事处负责实施的金乡县金东小学前期建设部分进行了审计，并于2016年9月26日出具了金审报[2016]153号审计报告，载明开工时间为2014年6月，停工时间为2014年10月，招投标情况为“该工程暂未进行招投标”，施工单位为“金乡县东关建筑公司”，审计结果为“本工程提报的工程结算总造价为7751637.22元，经审计核实7120050.63元，净审减额为631586.59元，综合审减率8.15%（详见鲁忠信会基字[2016]291号审核报告书）。”同日，金乡县审计局出具金审决[2016]90号关于金乡县金东小学前期建设部分及后期工程项目的审计决定书，责令金乡县高河街道办事处“按照7120050.63元与施工单位进行结算”。

原告还向法庭提交了签署日期为2015年12月8日的金东小学及幼儿园项目安全文明施工费申请清单及机械租赁周转材料清单各一份，被告金乡县人民政府对上述清单均有异议，认为上述清单出具日期均在审计报告出具之前，其记载的相关费用已包含在审计结果中；同时，两份清单均存在涂改现象，不具有真实合法性。原告提交了有被告金乡县人民政府项目管理人员签字的退还预交电费的申请，要求“退还我方开工时缴纳的通电费押金：45000元”。原告提交的现场剩余材料清单系复印件，被告金乡县人民政府存有异议。

2016年9月30日，金乡县城投建设有限公司发布了金乡县解决城镇普通班中小学大班额项目金东小学工程施工招标文件,在招标文件投标人须知前附表10.10备注的内容载明“2、原施工方的工程量以金乡县审计局审计结果为准。此费用由中标单位在中标后3日内打入招标人指定账户。各投标单位视为已同意本条规定，若中标单位中标后不执行本条款，招标人有权取消其中标资格。3、原施工方建设的临建、电缆及道路由中标单位承续使用，其投资由招标人委托金乡县住建局造价站审核，中标单位与原施工方按比例分摊。”

本院认为，被告金乡县人民政府与被告山东舜康天成置业有限公司签订金乡县金东小学及幼儿园项目工程建设合作协议，以土地置换方式由被告山东舜康天成置业有限公司负责建设金乡县健康新城金东小学及幼儿园工程，上述合同内容不违反法律规定，系有效合同。原告***与被告金乡县东关建筑公司签订金乡县工程施工合同补充挂靠协议，借用被告金乡县东关建筑公司的名义与被告山东舜康天成置业有限公司签订建设工程施工合同，承包了金乡县健康新城金东小学及幼儿园建设工程，上述行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的情形，上述合同系无效合同。原告作为实际施工人可以向发包人被告山东舜康天成置业有限公司主张工程款。

根据金乡县审计局出具的金审报[2016]153号审计报告和金审决[2016]90号审计决定书，可以认定原告施工部分的工程价款为7120050.63元，扣除原告自认被告已支付工程款5409862元，被告尚欠原告工程价款1710188.63元未予支付。原告要求被告自2016年11月1日起支付逾期付款利息的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。

由于原告已退出案涉工程施工，案涉工程亦已另行招投标，被告金乡县东关建筑公司与被告山东舜康天成置业有限公司签订的建设工程施工合同已无法继续履行，因此，被告山东舜康天成置业有限公司再继续持有原告交纳的履约保证金2000000元，没有法律依据，故原告要求被告退还保证金2000000元的诉讼请求，本院依法应予以支持。由于双方约定了保证金“待单体工程主体竣工验收合格7日内无息退还”的内容，因此，原告要求被告自2014年10月25日起支付保证金利息的主张，理由不足，本院不予支持。

原告要求被告支付的临建、电缆及道路等费用574290元，由于上述设施由中标单位承续使用，故原告应向承续使用上述设施的中标单位主张权利，因此，原告的上述诉讼请求，本院不予支持。

关于原告要求被告支付机械设备租赁费786665元、一次性周转材费用423800元的诉讼请求，由于其提交的机械租赁周转材料清单及计算清单上载明的机械租赁费为76025元、周转材租赁费为355320元，对于超出上述数额部分的诉讼请求，原告未能提交其他有效证据予以证实，本院依法不予支持。

关于原告要求被告退还电费保证金45000元的诉讼请求，由于其未能举证证明预交电费的时间、金额及收费主体，现有证据不能确定退还电费的民事主体，故对于原告的该项诉讼请求，证据不足，本院亦不予支持。

由于原告系案涉工程的实际施工人，其与被告金乡县东关建筑公司之间系挂靠法律关系，被告金乡县东关建筑公司与被告山东舜康天成置业有限公司之间存在建设工程合同法律关系，根据合同的相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，其赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。同时，原告与被告金乡县人民政府之间并无合同关系，被告金乡县人民政府的现场工作人员在相关结算资料中签名，并不能认定应由被告金乡县人民政府承担结算工程价款的民事责任。因此，原告要求被告金乡县人民政府、金乡县东关建筑公司对案涉债务承担连带付款责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告金乡县人民政府关于案涉3#综合楼1层浇筑混凝土工料费193076元系由发包人出资，应从原告应得工程价款中扣除的辩解，证据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告山东舜康天成置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告***工程价款1710188.63元及利息（利息以1710188.63元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年11月1日起计算至实际给付之日止）；

二、被告山东舜康天成置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***保证金2000000元；

三、被告山东舜康天成置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告***机械租赁费76025元；

四、被告山东舜康天成置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告***周转材租赁费355320元；

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50580元，由原告***负担10648元，被告山东舜康天成置业有限公司负担39932元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审　判　长　　王红旭

人民陪审员　　董文明

人民陪审员　　赵小生

二〇一八年五月十六日

书　记　员　　雷丹晨

附相关法律规定：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。