何盛全、山东舜康天成置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁08民终116号

上诉人（原审原告）：**全，男，1973年1月17日出生，汉族，城镇居民，住重庆市永川区。

委托代理人（一般代理）：颜嘉，重庆百君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***康天成置业有限公司，住所地济南市槐荫区北辛庄西街55号内4号3-2-209室。

法定代表人：靳广焰，总经理。

被上诉人（原审被告）：金乡县人民政府，住所地金乡县府前街1号。

法定代表人：郑士民，县长。

委托代理人（特别授权）：郭鲁涛，山东郭鲁涛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金乡县东关建筑公司，住所地金乡县金乡镇东关村。

统一社会信用代码：913708287609520638。

法定代表人：刘勇，总经理。

上诉人**全因建设工程施工合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2017）鲁0828民初3804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人**全上诉请求：一、请求将本案依法改判;二、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由:一、一审法院以合同相对性为由驳回上诉人对被上诉人金乡县人民政府的诉讼请求,属于法律关系评价错误。1、金乡县金东小学及幼儿园项目工程建设合作协议的合同性质为委托建设,金乡县人民政府应当就***康天成置业有限公司在本项目的债务承担还款责任。依据《金乡县金东小学及幼儿园项目工程建设合作协议》第二条项目合作内容“甲方以土地置换方式,委托乙方一次性建设”、第四条3款“对于乙方先期垫资的资金,按照财务程序,在乙方缴纳所置换土地的土地出让金时,进行结算”,以及合同其他对金乡县政府和舜康天成权利义务的约定,均表明舜康天成系受金乡县政府委托建设相关项目。2、退一万步,即便金乡县政府在签订合同时不是本案的合同相对方,但其在项目实施过程中对施工方的付款、以业主名义与施工方结算、进行工程签证等行为,能够认定金乡县人民政府自愿作为本项目业主方,对施工方承担付款义务。3、金乡县政府已收取了后续施工方支付的前期工程款,并已将其中部分支付给上诉人,仅有剩余部分工程款未能支付给上诉人。如果驳回上诉人对金乡县政府的主张,等于金乡县政府在本项目中不但没有支付工程款,反而因工程建设截留款项获利,对上诉人极不公平。因此,金乡县政府作为本项目的实际业主,也全称参与本项目的建设活动(包括施工、核价、结算等),并与施工方办理了书面结算,应当就项目范围内的全部款项承担付款责任,特别是工程款。二、金乡县政府、舜康公司应当就临建、电缆及道路等费用承担共同支付责任。金乡县政府作为本项目的实际业主,也实际与施工方就工程进行了结算,并在过程中对临建等费用进行了核算(详见证据第49、50页),应当就临建费用承担付款责任。结合**全举示的招标文件(证据第68页所载2、3项“原施工方建设的临建、电缆及道路由中标单位继续使用,其投入有招标人委托金乡建设局造价站审核,中标单位与原施工方按比例分摊”)的证据,能够证明临时建设工程部分上诉人是实际投入了的,金乡政府也对此进行了核算。金乡县政府要新承包的施工单位承担付款责任，而在新来施工单位未支付该笔款的情况下应当由政府承担该部分的付款义务。综上,一审认定事实不清，请求二审法院查清后依法改判。

被上诉人金乡县人民政府答辩称，一、上诉人**全主张金乡县人民政府与***康天成置业有限公司之间系委托代建关系，该观点错误，不能成立。金乡县人民政府与舜康天成公司于2014年5月份签订的该协议系建设工程施工合同，金乡县人民政府系发包方，舜康天成公司系施工承包方，该合同条款具有建设工程施工合同的实质性特征：1、该协议为狭义的建设工程总承包合同，其合同内容仅指对建设工程的施工部分，即仅对金东小学及幼儿园工程的施工建设，而不包括勘察、设计等阶段的承包，其属性为狭义的建设工程总承包合同。2、该协议最突出的一个特点是双方约定了工程对价，即双方约定了工程决算造价及支付方式，即先由施工承包方舜康天成公司垫资，工程总造价决算以第三方审计单位审计为准，工程价款支付金乡县人民政府是以使用其国有商业用地使用权折抵支付，即采用土地置换的方式支付其工程款，而非现金方式。该工程对价的约定、工程总造价决算的约定及其支付方式根本性的表明双方之间为建设工程施工合同发、承包的关系。实际上作为委托代建合同与建设工程施工合同一个主要区别特征就是代建单位所取得的收益不同，代建单位的收益是项目管理费和投资结余奖励，而不是工程对价的支付，从这一点上足以看出该协议的性质为建设工程施工合同。3、该协议中的条款约定更能表明系建设工程施工合同：其中第七条第2款约定：“舜康天成公司负责上述项目的承建，建设标准按照甲方提供的规划方案、施工图纸及建筑标准和规范进行建设。”第七条第3款约定：“舜康天成公司负责项目的筹资事宜，保证项目资金需求，确保不影响施工进度。”第5款约定：“舜康天成公司主动接受甲方质量监督管理，加强安全生产，由于舜康天成公司原因导致的安全事故，舜康天成公司承担全部责任费用。”第6款约定：“舜康天成公司确保不拖欠农民工工资”，第7款约定：“舜康天成公司需在两个月内在甲方所在地注册独立法人公司，且不能将该工程转包”。第九条第3款约定：“如因金乡县人民政府不能按约定时间交付置换土地，金乡县人民政府按舜康天成公司在逾期时间内的总投资向舜康天成公司作出相当于同期央行存款利息额的赔偿。”第4款约定：“如果金乡县人民政府给舜康天成公司造成窝工，由金乡县政府承担赔偿责任。第5款约定：”如果舜康天成公司不能按期完工的，舜康天成公司在逾期时间内对金乡县政府赔偿”。可以看出，以上很多条款内容中均充分体现出了施工过程中的作为承包方的工程质量责任、安全事故责任、工程垫资责任、逾期完工责任、及施工期间不得转包及拖欠农工工资责任的约定，明显具有建设工程发承包关系的实质特征，因此该协议系典型的建设工程施工合同，上诉人称为委托代建合同是错误的。二、退一步讲，假定该协议为委托代建合同，作为金乡县人民政府也不应承担责任。对于这个问题，最高人民法院冯小光法官在“回顾与展望------写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际”一文中关于委托代建问题中指出：“目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度，委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同纠纷发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。”可以充分看出，对于该协议假定系委托代建协议，最高人民法院也明确规定委托人（金乡县人民政府）是不应承担责任的，更何况本案案由系建设工程合同纠纷，对于该案由，一、二审上诉人均无异议，今天又提出所谓委托代建的观点明显是错误的，金乡县人民政府不应承担责任。二、作为上诉人所主张的让金乡县人民政府承担临建、电缆及道路费用的观点更是不能成立。综上，请求驳回上诉人对金乡县人政府的上诉请求。

被上诉人***康天成置业有限公司、金乡县东关建筑公司未作答辩。

上诉人**全向一审法院起诉请求：1、判令被告一立即支付工程款1710188.63元，并从2016年11月1日起按银行同期贷款利率计算资金利息；2、判令被告一立即退还保证金2000000元，并从2014年10月25日起按银行同期贷款利率开始计算资金利息；3、判令被告一立即支付临建、电缆及道路等费用574290元；4、判令被告一立即支付机械设备租赁费786665元；5、判令被告一立即支付原告一次性去周转材投入费用423800元；6、判令被告一立即支付预交电费保证金45000元；7、被告二、被告三对被告一的上述付款义务承担连带付款责任；8、诉讼费用由被告负担。

一审法院审理查明，2014年5月22日，被告金乡县人民政府（甲方）与被告***康天成置业有限公司（乙方）签订金乡县金东小学及幼儿园项目工程建设合作协议，双方约定“为推进金乡县城市建设步伐，提升城市发展品味，甲方以土地置换方式委托乙方总承包建设金乡县健康新城金东小学及幼儿园工程，所需置换的土地交由乙方依法进行商住开发建设”，“甲方以土地置换的方式，委托乙方一次性建成交付使用该项目，所置换土地乙方依法按招拍挂程序进行开发建设”，“甲方全权委托健康新城建设指挥部总负责，由高河街道、县教体局负责该项目工程规划建设过程中的工程施工管理”，“甲方为了加快建设金东小学及幼儿园项目，前期启动的清障、围墙建设，工程款由县教体局支付，若剩余工程款县教体局不能够支付时，由乙方进行支付，按财政评审价格计入该项目工程成本”，“乙方负责项目的筹资事宜，保证项目资金需求，确保不影响施工进度”。2014年6月26日，被告金乡县东关建筑公司（甲方）与原告**全（乙方）就上述建设工程签订金乡县工程施工合同补充挂靠协议一份，双方约定“乙方是本项目的施工承包人，对本工程的施工安全、工程质量、工期及后期的质量保修负总责，甲方不承担任何责任，乙方必须按照国家法律、法规、规范、强制性标准按图纸的要求组织施工和安全生产管理，完成施工合同中约定的施工内容。服从甲方的管理和工作指导，积极参与（追寻）文明工地与工程质量创奖牌活动”，“乙方向甲方交纳总造价的0.7%技术培训费（不含任何税收、规费与该工程有关的手续费用），造价依据实际结算为准”，“合同签订前乙方需交3万元的管理费，主体封顶按进度交纳管理费，装饰完工按进度拨款交纳管理费”，“乙方所产生的债权债务、诉讼，由乙方全部负责，甲方不承担任何连带责任”。2014年6月29日，被告***康天成置业有限公司(甲方)与被告金乡县东关建筑公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，被告金乡县东关建筑公司承包金乡县健康新城金东小学及幼儿园建设工程，承包范围为施工图纸范围内的所有内容（消防除外），双方在合同中还约定“26.3双方约定的其他担保事项：本合同签订之日乙方向甲方交纳履约保证金贰佰万元，待单体工程主体竣工验收合格7日内无息退还乙方”；“28.1工程结算时按照审计报告为结算依据，乙方以工程审计价的3%作为让利；28.2乙方在收到正式施工图纸后60个日历日内上报施工图预算。工程竣工后乙方根据合同要求按单体工程申报竣工结算文件，结算审核完成后，乙方应根据‘鲁价费发[2004]239号’文，审计差额超过5%的，超过部分审计费由乙方向中介审计单位支付，结算审计费由甲方从应付乙方的工程款中进行转账代为支付；28.3措施费按实计取与工程进度款同期支付。”2014年6月20日、6月27日、7月3日、7月4日、7月9日，原告分五次向被告***康天成置业有限公司转账支付履约保证金2000000元。后原告组织人员对双方约定的工程进行了实际施工。原告自认被告已支付工程款5409862元。2014年11月10日，被告金乡县东关建筑公司向业主单位金乡县健康新城管委会、建设单位被告***康天成置业有限公司、监理单位山东博仲项目管理有限公司金乡分公司出具工程停工报告，内容为：“金乡县金东小学及幼儿园工程于2014年6月30日开工，现场由于以下原因造成工程停止施工。停工原因：我单位施工的金乡县金东小学及幼儿园工程，教学楼1#、2#楼在2014年10月17日主体验收合格，因建设单位未按合同履行退还我方保证金及拨付工程进度款，造成工程不能顺利进行后续施工，3#楼一层模板、钢筋、水电预埋已完成，只待混凝土浇筑，因甲方违约未按时支付工程款，商混站不发混凝土，我方多次催促建设单位一直未解决，且甲方无人在施工现场，故此现场停工，停工所造成的一切损失由建设单位承担（机械租赁费、周转材料租赁费、管理及看守人员人工费、工人停工窝工窝工费等）。如再拖延，造成3#楼一层已完工的材料损失，今后所发生的材料费及人工费由建设单位全部承担。”监理单位代表杨涛、业主单位代表高传义在上述工程停工报告上签字，上述工程停工报告载明的停工日期为2014年10月31日。2016年8月24日至9月25日，金乡县审计局派出审计组对金乡县高河街道办事处负责实施的金乡县金东小学前期建设部分进行了审计，并于2016年9月26日出具了金审报[2016]153号审计报告，载明开工时间为2014年6月，停工时间为2014年10月，招投标情况为“该工程暂未进行招投标”，施工单位为“金乡县东关建筑公司”，审计结果为“本工程提报的工程结算总造价为7751637.22元，经审计核实7120050.63元，净审减额为631586.59元，综合审减率8.15%（详见鲁忠信会基字[2016]291号审核报告书）。”同日，金乡县审计局出具金审决[2016]90号关于金乡县金东小学前期建设部分及后期工程项目的审计决定书，责令金乡县高河街道办事处“按照7120050.63元与施工单位进行结算”。原告还向法庭提交了签署日期为2015年12月8日的金东小学及幼儿园项目安全文明施工费申请清单及机械租赁周转材料清单各一份，被告金乡县人民政府对上述清单均有异议，认为上述清单出具日期均在审计报告出具之前，其记载的相关费用已包含在审计结果中；同时，两份清单均存在涂改现象，不具有真实合法性。原告提交了有被告金乡县人民政府项目管理人员签字的退还预交电费的申请，要求“退还我方开工时缴纳的通电费押金：45000元”。原告提交的现场剩余材料清单系复印件，被告金乡县人民政府存有异议。2016年9月30日，金乡县城投建设有限公司发布了金乡县解决城镇普通班中小学大班额项目金东小学工程施工招标文件,在招标文件投标人须知前附表10.10备注的内容载明“2、原施工方的工程量以金乡县审计局审计结果为准。此费用由中标单位在中标后3日内打入招标人指定账户。各投标单位视为已同意本条规定，若中标单位中标后不执行本条款，招标人有权取消其中标资格。3、原施工方建设的临建、电缆及道路由中标单位承续使用，其投资由招标人委托金乡县住建局造价站审核，中标单位与原施工方按比例分摊。”

一审法院认为，被告金乡县人民政府与被告***康天成置业有限公司签订金乡县金东小学及幼儿园项目工程建设合作协议，以土地置换方式由被告***康天成置业有限公司负责建设金乡县健康新城金东小学及幼儿园工程，上述合同内容不违反法律规定，系有效合同。原告**全与被告金乡县东关建筑公司签订金乡县工程施工合同补充挂靠协议，借用被告金乡县东关建筑公司的名义与被告***康天成置业有限公司签订建设工程施工合同，承包了金乡县健康新城金东小学及幼儿园建设工程，上述行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的情形，上述合同系无效合同。原告作为实际施工人可以向发包人被告***康天成置业有限公司主张工程款。根据金乡县审计局出具的金审报[2016]153号审计报告和金审决[2016]90号审计决定书，可以认定原告施工部分的工程价款为7120050.63元，扣除原告自认被告已支付工程款5409862元，被告尚欠原告工程价款1710188.63元未予支付。原告要求被告自2016年11月1日起支付逾期付款利息的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。由于原告已退出案涉工程施工，案涉工程亦已另行招投标，被告金乡县东关建筑公司与被告***康天成置业有限公司签订的建设工程施工合同已无法继续履行，因此，被告***康天成置业有限公司再继续持有原告交纳的履约保证金2000000元，没有法律依据，故原告要求被告退还保证金2000000元的诉讼请求，本院依法应予以支持。由于双方约定了保证金“待单体工程主体竣工验收合格7日内无息退还”的内容，因此，原告要求被告自2014年10月25日起支付保证金利息的主张，理由不足，本院不予支持。原告要求被告支付的临建、电缆及道路等费用574290元，由于上述设施由中标单位承续使用，故原告应向承续使用上述设施的中标单位主张权利，因此，原告的上述诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付机械设备租赁费786665元、一次性周转材费用423800元的诉讼请求，由于其提交的机械租赁周转材料清单及计算清单上载明的机械租赁费为76025元、周转材租赁费为355320元，对于超出上述数额部分的诉讼请求，原告未能提交其他有效证据予以证实，本院依法不予支持。关于原告要求被告退还电费保证金45000元的诉讼请求，由于其未能举证证明预交电费的时间、金额及收费主体，现有证据不能确定退还电费的民事主体，故对于原告的该项诉讼请求，证据不足，本院亦不予支持。由于原告系案涉工程的实际施工人，其与被告金乡县东关建筑公司之间系挂靠法律关系，被告金乡县东关建筑公司与被告***康天成置业有限公司之间存在建设工程合同法律关系，根据合同的相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，其赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。同时，原告与被告金乡县人民政府之间并无合同关系，被告金乡县人民政府的现场工作人员在相关结算资料中签名，并不能认定应由被告金乡县人民政府承担结算工程价款的民事责任。因此，原告要求被告金乡县人民政府、金乡县东关建筑公司对案涉债务承担连带付款责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告金乡县人民政府关于案涉3#综合楼1层浇筑混凝土工料费193076元系由发包人出资，应从原告应得工程价款中扣除的辩解，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告***康天成置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告**全工程价款1710188.63元及利息（利息以1710188.63元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年11月1日起计算至实际给付之日止）；二、被告***康天成置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告**全保证金2000000元；三、被告***康天成置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告**全机械租赁费76025元；四、被告***康天成置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告**全周转材租赁费355320元；五、驳回原告**全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50580元，由原告**全负担10648元，被告***康天成置业有限公司负担39932元。

二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。

本院认为，本案争议的焦点问题，一是被上诉人金乡县人民政府对涉案款项应否承担付款责任,二是被上诉人舜康公司、金乡县人民政府对临建、电缆及道路等费用应否承担共同支付责任。针对第一个焦点问题，经审查，2014年6月26日，上诉人**全与被上诉人金乡县东关建筑公司签订金乡县工程施工合同补充挂靠协议，约定上诉人借用金乡县东关建筑公司的名义与被上诉人***康天成置业有限公司签订建设工程施工合同，承包金乡县健康新城金东小学及幼儿园建设工程，上诉人**全与被上诉人金乡县东关建筑公司之间为挂靠法律关系。2014年6月29日，***康天成置业有限公司与被上诉人金乡县东关建筑公司签订建设工程施工合同一份，由金乡县东关建筑公司承包金乡县健康新城金东小学及幼儿园建设工程，承包范围为施工图纸范围内的所有内容（消防除外）。***康天成置业有限公司与金乡县东关建筑公司在该合同上加盖公章，上诉人作为金乡县东关建筑公司的委托代理人有合同上签字。在本案中，建设工程法律关系的合同当事人为***康天成置业有限公司及金乡县东关建筑公司，上诉人作为挂靠情形下涉案工程的实际施工人，2014年6月20日、6月27日、7月3日、7月4日、7月9日，上诉人分五次向被上诉人***康天成置业有限公司转账支付履约保证金2000000元，被上诉人***康天成置业有限公司收取上诉人履约保证金的行为，应视为上诉人与发包人即***康天成置业有限公司之间建立了事实上的合同关系，因此上诉人可依据法律规定向***康天成置业有限公司主张工程价款。上诉人与被上诉人金乡县人民政府之间没有合同关系，上诉人请求被上诉人金乡县人民政府对涉案款项承担付款责任，没有法律依据。针对第二个焦点问题，上诉人请求被上诉人舜康公司、金乡县人民政府支付临建、电缆及道路等费用574290元，经审查，上诉人的上述设施由中标单位承续使用，上诉人应向承续使用上述设施的中标单位主张权利，上诉人请求被上诉人舜康公司、金乡县人民政府支付以上费用，没有事实依据和法律依据。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50580元，由上诉人**全负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张阿梅

审判员　　王衍琴

审判员　　张　婕

二〇一九年二月十九日

书记员　　黄　灿