上海城建建设实业（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沪一中民二（民）终字第2719号

上诉人（原审被告）上海城建建设实业（集团）有限公司。

委托代理人裘良东。

委托代理人郦煜超，浙江沪鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）夏银弟。

委托代理人王清坤，上海百悦律师事务所律师。

委托代理人李思君，上海百悦律师事务所律师。

原审第三人上海佘山建筑市政工程有限公司。

委托代理人成银龙、姚立峰。

上诉人上海城建建设实业（集团）有限公司（以下简称城建建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（＊＊＊＊）松民三（民）初字第＊＊＊＊号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日受理后，依法组成合议庭于2015年9月22日公开开庭审理了本案，上诉人城建建设公司之委托代理人裘良东、郦煜超，被上诉人夏银弟之委托代理人王清坤、李思君，原审第三人上海佘山建筑市政工程有限公司（以下简称佘山建筑公司）的委托代理人成银龙、姚立峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，城建建设公司、佘山建筑公司分别具有房屋建筑工程施工总承包特级资质、贰级资质。

2010年12月18日，夏银弟作为乙方、城建建设公司作为甲方、佘山建筑公司为担保人签订内部承包协议一份，约定夏银弟为“某某（＊＊＊）配套商品房工程的＊＊＊、＊＊＊、＊＊＊、＊＊＊、＊＊＊幢号工程”的内部承包人，由夏银弟代表城建建设公司以内部承包人的形式承包上述工程内全面履行施工总承包合同，落实工程施工的各项责任。

该协议第一条“甲方职责与义务”约定：1、……对承包工程进行指导、监督和检查，确保承包工程能按甲方及业主的要求在政策法令和政府规定的范围内正常的开展，以保证工程顺利进行；2、负责参加招投标工作，编制投标书，中标后对外签订工程承包合同（与业主）及在施工过程中的补充合同、协议。参与乙方对承包工程分包方及材料供应商的选择，并配合乙方签订分包合同和材料购销合同及其它合同等；3、指导乙方制定施工组织设计和施工方案，并督促其实施过程。对乙方承包部分的工程施工质量、安全生产、文明施工等工作实行定期检查和抽查，发现问题，提出整改意见，并督促乙方及时整改；……

该协议第二条“乙方的职责与义务”约定：1、全面履行施工总承包合同及补充合同的各项义务；……

该协议第三条“担保人职责与义务”约定：1、担保人对于乙方按照本合同约定应向甲方承担的责任承担连带担保责任，包括但不限于甲方公司管理成本的交纳，税费等交纳，违约责任的承担，损失赔偿责任的承担，债务实现的费用等。……3、担保期限从本协议签订之日至乙方履行债务期限届满起二年。4、即使本合同无效，担保人仍应承担担保责任。5、担保人的权益为按工程结算总造价收取乙方4.85%担保费用，由甲方每期按比例扣除同时支付给担保人。

该协议第四条“承包工程各项指标”中约定：3、乙方承包工程的质量应达到一次性验收合格率100%；创上海市文明工地，创松江区某某杯优质结构奖。

该协议第五条“各项费用及工程款结算和支付”约定：1、乙方承包工程采取自负盈亏的方式，除按照合同约定去除工程营业税及甲方公司所得税和担保人权益外，由乙方专款专用；……2、双方协商确认甲方派出一个全面的管理班子进驻项目进行管理，管理班子成员的薪水（含四金）、有关福利、车贴及管理班子在项目部管理中发生的管理成本进入项目成本。总额核定为每月每平方米壹元，自2010年12月18日开始至2011年10月18日止，支付期为十个月，具体以实际工程需要调整；此费用包括甲方的七名项目部管理人员及二名门卫人员等；按月从工程款中支出，办公设施成本以及日常开支等费用按实际发生甲乙双方确认，并按施工面积分摊给每个承包人。工程营业税依据建设单位要求执行。承包工程竣工结算完毕后一个月内，甲、乙双方就余下税费及实际应付各项费用进行结算；……

该协议第六条“奖励与惩罚”约定：1、总承包合同中约定的奖惩条款对乙方同样具有约束力；2、甲方对乙方的违约或失职行为处予以下处罚，……（5）若达不到上海市文明工地的，按工程结算总价的1%予以处罚。（6）若达不到松江区某某杯优质结构奖的，按工程结算总造价的1%予以处罚。

该协议另对其他相关事项作了相应约定。

除夏银弟之外，另有九位实际施工人分别与城建建设公司、佘山建筑公司签订了与此类似的施工工程幢号不一致的内部承包协议。

2010年12月21日，城建建设公司与案外人上海某某建设开发有限公司（以下简称某某公司）签订施工总承包合同一份，约定某某公司将位于某某区某某镇某某公路西侧、某号某某南侧“某某期（＊＊＊）配套商品房”土建、安装、附属及室外总体工程发包给城建建设公司承建等。

前述内部承包协议所涉工程系上述总承包合同所涉工程中的一部分。

2011年7月20日，城建建设公司与佘山建筑公司签订协议书一份，约定“1、位于某某区某某镇某某村某某期配套商品房某某地块工程因为办理行政手续以及各种客观原因的需要，因此甲方（指城建建设公司）虽然是该工程名义上的施工总承包人，但该工程的实际施工均是由乙方（指佘山建筑公司）所指定的分包人和实际施工人负责进行。甲方仅是根据乙方的指令和授权与之签订相关协议。2、甲方在该工程上不收取任何分包人和实际施工人所缴纳的管理费，相关费用均由乙方收取，相应的管理、监督等责任也由乙方进行承担……”。

期间，城建建设公司于2010年12月18日任命彭某某、李某某为“某某地块项目部”经理、副经理，并任命其他技术负责人等。在工程的建设工程质量人员从业资格审查表以及经监理单位签字确认的城建建设公司编制的施工组织设计／（方案）报审表、施工组织设计（质量计划）审批表中，均载有城建建设公司任命的人员。涉案工程于2010年12月27日开工建设，已通过竣工验收，并移交建设单位管理，并进入保修期。

2012年10月25日，城建建设公司与某某公司签署工程审价审定单，载明“某某中心村某某期配套商品房工程（某某地块）（＊-＊＊号房-＊＊等＊栋”原预（结）算总造价为20，491，321元（人民币，下同），核减金额3，286，226.48元，审定预（结）算总造价为17，205，094.52元。

此后，城建建设公司支付了相应的工程款，但其以工程未获得“文明工地”及“某某杯某某结构工程奖”为由，共扣除了夏银弟2%的工程款计476，490.5元，并以按约定应支付管理项目班子成员工资为由，扣除了包括夏银弟在内十位实际施工人总工程款中的1，680，000元，其中分摊至夏银弟名下为246，208.16元。现因夏银弟对上述两项扣款不予认可，且经协商未果，遂请求法院判令：1、城建建设公司支付夏银弟工程款476，490.5元；2、城建建设公司返还夏银弟管理人员工资246，208.16元。

原审审理中，与涉案工程具有一定关联的另一实际施工人王某某于2015年5月5日出具情况说明一份。该说明载明，“某某期（某某地块）配套商品房”由佘山建筑公司发包给本人施工，并收取4.85%管理费，城建建设公司未收取管理费；城建建设公司收到业主工程款后，支付给佘山建筑公司，其与佘山建筑公司进行财务结算。同月15日，王某某又出具一份说明。该说明载明，上述情况说明不符合事实情况，其没有放弃向城建建设公司结算工程款的意思，故予以撤回等。

原审另查明：2011年10月8日，上海市某某委员会对城建建设公司处以暂扣安全生产许可证30天的行政处罚。因为，城建建设公司于2011年8月在佘山某某中心村某某期配套商品房工程（某某地块）施工现场不符合有关安全生产法律、法规、标准和规程的要求，不具备安全生产条件。

2011年10月17日，上海市某某区安全生产监督管理局对城建建设公司及其项目经理彭某某分别作出罚款100，000元、20，000元的行政处罚。因为，城建建设公司及彭某某在某某期（＊＊＊）配套商品房工程＊＊号房发生的戴某某高处坠落死亡事故中未履行相应职责。

原审再查明，《上海市文明工地（重大工程、土建装饰安装工程）管理块初评实施细则》（2008版）中规定，施工单位应在申报工程开工后30天内进行网上预申报；跨年度结转工地在当年1月底之前再重新预申报；逾期预申报的工地不列入本年度市级文明工地推荐评查范围。发生安全事故的工地当年度不得推荐参评。

《某某区“某某杯”优质结构工程奖评选办法》中规定的申报条件中有“施工中未发生重大质量事故和因工死亡事故”等。

在涉案合同履行过程中，夏银弟、城建建设公司及佘山建筑公司均未就涉案工程进行“文明工地”网上预申报及推荐评查，亦未实际申报“某某杯”优质工程结构奖。

原审认为，一、关于合同的效力问题

相关司法解释规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。从夏银弟、城建建设公司及佘山建筑公司之间的内部承包协议及城建建设公司与佘山建筑公司之间的协议书约定的内容可以看出，佘山建筑公司借用城建建设公司的资质承包本区“某某期（＊＊＊）配套商品房”工程，并将该工程肢解之后以内部承包为名转包给了包括夏银弟在内的不同的实际施工人，故夏银弟、城建建设公司及佘山建筑公司签订的内部承包协议、城建建设公司和佘山建筑公司签订的协议书应属无效。

二、关于合同无效的后果处理

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不适用返还方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。基于此，相关司法解释根据我国建筑业现状，为衡平当事人利益，明确规定施工合同无效，工程质量合格的，可以参照约定结算工程价款。而违约责任系建立在合同有效的情形下，故在合同无效的情形下，违约条款不应继续适用。

根据上述内部承包协议书以及协议书的约定，城建建设公司允许佘山建筑公司挂靠在其名下承接工程，并允许佘山建筑公司以其名义将承接工程肢解后发包给无资质的夏银弟等人实际施工，城建建设公司作为内部承包协议的发包方应当向夏银弟承担相应的合同责任。城建建设公司关于其与夏银弟之间不存在直接的承包关系的辩称意见，原审不予采纳。

城建建设公司关于其有权扣除2%的工程款的辩称意见，原审法院同样不予采纳。因为，一则，内部承包协议书中有关达不到上海市文明工地及松江区某某杯优质结构奖的，分别给予工程结算总造价的1%的处罚的约定，属于违约条款。基于上述裁判理由，在合同无效的情形下，城建建设公司无权据此追究夏银弟的违约责任。二则，根据查明的事实，若要取得上海市文明工地及松江区某某杯优质结构奖的，应由作为施工总承包人的城建建设公司履行相应的预申报，并按工地形象进度进行推荐、申报等。然，在合同履行过程中，夏银弟、城建建设公司及佘山建筑公司均未就涉案工程申报、推荐。三则，整个“某某期（＊＊＊）配套商品房”工程并非仅由夏银弟一人实际施工，而是佘山建筑公司将工程肢解后转包给不同的实际施工人，故整个工程是否能购取得相应奖项还关乎夏银弟以外的实际施工人，且实际发生工地事故的并非夏银弟承包工程所在的工地，城建建设公司以案外人的原因等对夏银弟予以扣款，于理不合。城建建设公司应当将以未获奖为由扣除的工程款返还给夏银弟，原审法院对夏银弟关于支付该部分工程款的诉讼请求，予以支持。

至于城建建设公司关于应扣除人工费的辩称意见，根据城建建设公司提供的任命书、施工组织设计／（方案）报审表、施工组织设计（质量计划）审批表、竣工移交证书及城建建设公司、佘山建筑公司的陈述，城建建设公司确实派出过相关管理人员对工程进行相应管理，故城建建设公司有权要求夏银弟参照合同约定支付管理人员工资。因此，原审法院对夏银弟关于返还工资的诉讼请求，不予支持。

此外，本案所反映的挂靠承包、肢解转包无资质人施工以及收取相关费用的一系列的违法行为具有整体性。而且施工中发生的死亡事故，亦与此有一定的关联性。因此，从客观、公平的角度而言，上述违法行为宜由有关职能部门一并处理为妥。

原审法院于二○一五年七月二十日依法作出判决：一、确认夏银弟、上海城建建设集团实业（集团）有限公司及上海佘山建筑市政工程有限公司之间签订的内部承包协议无效；二、确认上海城建建设集团实业（集团）有限公司与上海佘山建筑市政工程有限公司之间签订的协议书无效；三、上海城建建设集团实业（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付夏银弟工程款人民币476，490.5元；四、驳回夏银弟的其余诉讼请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11，025元，减半收取人民币5，512.5元，由夏银弟负担人民币1，289.5元，由上海城建建设集团实业（集团）有限公司负担人民币4，223元。

判决后，夏银弟与城建建设公司均不服，分别向本院提起上诉。

在本院审理期间，夏银弟向本院书面申请撤回上诉，本院经审查，夏银弟的撤回上诉申请符合法律规定，予以准许。

城建建设公司上诉称：一、其在原审中已经证明了系争工程是由佘山建筑公司挂靠在其名下施工的，佘山建筑公司又肢解转包给十个实际施工人。城建建设公司与这些实际施工人并没有直接的合同关系。系争工程的实际总承包为佘山建筑公司，一切责任都应当由佘山建筑公司承担；二、实际施工中，因实际施工人的原因给城建建设公司造成了损失，其有权扣除相应的工程款，而且其扣款的对象是佘山建筑公司，也不是直接针对实际施工人。内部承包协议约定的1%扣款条件是一种结算条款，而不是违约条款。只要工程没有达到评奖条件，就可以扣除相应比例的工程款。退一步说，即使是违约条款，因为实际施工人违反安全生产规定，导致被暂扣安全生产许可证，并处以罚款，造成了直接经济损失，其主张赔偿是合理的；三、原审没有收缴佘山建筑公司的非法所得，违反法律规定。故请求二审法院撤销原判，改判驳回夏银弟的原审诉请。

夏银弟辩称：城建建设公司从一开始就没有申报文明工地，即使不出现安全生产事故，也已经无法评到文明工地了。城建建设公司也没有去申报过“某某杯”，不能将责任归于实际施工人。承包协议中的该项扣款条件是一种违约责任条款，在合同无效的情况下不应适用。不同意城建建设公司的上诉请求。

原审第三人佘山建筑公司述称，不同意城建建设公司的上诉请求。

本院经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，城建建设公司承接系争工程后，又与十名实际施工人签订了内部承包协议，系将系争工程肢解分包给无施工资质的个人，该承包协议违反法律的效力性禁止性规定，应属无效。现系争工程已经竣工验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，十名实际施工人可参照协议约定与城建建设公司进行结算。城建建设公司称其与十名实际施工人无直接合同关系，无事实依据，本院不予支持。

关于文明工地、“某某杯”评选不成的扣款问题。承包协议约定若评选不到文明工地或“某某杯”奖的，可分别扣除总造价的1%作为处罚。首先，城建建设公司认可其并未在开工时申报过文明工地，即使未发生安全事故，也已经丧失了评选机会。因此，未能评选到文明工地的责任不能直接归于实际施工人，城建建设公司主张扣除1%的文明工地落选款项无事实依据。其次，该约定是就履约过程中的不当行为所约定的违约责任，并不是工程款结算条款。在承包协议无效的情况下，该约定亦应属无效。因此，城建建设公司主张其因施工现场发生了安全生产事故，无法评选上“某某杯”，故应当适用承包协议中的违约扣款条款，无法律依据，本院不予支持。

关于城建建设公司主张的安全事故导致的实际损失问题，其在本案中并未就此提起反诉，本院对此不予审理。

至于城建建设公司所称要求收缴佘山建筑公司的非法所得，考虑到本案系民事纠纷，本院对该问题不予审理，城建建设公司可向相关行政部门反映。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人城建建设公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币＊＊＊＊元，由夏银弟负担人民币＊＊＊＊元，上海城建建设实业（集团）有限公司负担人民币＊＊＊＊＊元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周峰

审　判　员　　叶兰

代理审判员　　李兴

二〇一五年十一月十六日

书　记　员　　周勰

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。