无锡港下建筑安装有限公司与无锡农村商业银行股份有限公司、无锡市金利喷涂有限公司返还原物纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏02民终4136号

上诉人(原审原告)：无锡港下建筑安装有限公司，住所地无锡市锡山区东港镇建港路。

法定代表人：王士忠（曾用名王士中），该公司董事长。

委托诉讼代理人：王坚强，江苏宽文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙妹妹，无锡市锡山区港下法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：无锡农村商业银行股份有限公司，住所地无锡市金融二街**。

法定代表人：邵辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邢新、吴家敏，江苏法舟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：无锡市金利喷涂有限公司，住所地无锡市锡山区东港镇港下港东村。

法定代表人：顾仲耀，该公司厂长。

委托诉讼代理人：戴品军，无锡市锡山区东湖塘法律服务所法律工作者。

原审第三人：无锡市锡山区东港镇港东村民委员会，住所地无锡市锡山区东港镇港东村。

法定代表人：袁锋，该村委会主任。

委托诉讼代理人：俞冬梅，江苏漫修律师事务所律师。

上诉人无锡港下建筑安装有限公司（以下简称建筑公司）因与被上诉人无锡农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）、无锡市金利喷涂有限公司（以下简称金利公司)、原审第三人无锡市锡山区东港镇港东村民委员会（以下简称港东村委）返还原物纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判要求农商行、金利公司共同支付自2016年11月1日起至实际归还时的土地使用费。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一、1.关于转制的时间节点，1999年12月28日港下镇人民政府文件(港政复1999第24号)《关于同意江苏港下建工集团公司（以下简称建工公司）、锡山市港下房产开发公司（以下简称房产公司）实行企业资产拍卖转让的批复》，同意将建工公司、房产公司的全部资产、无形资产、土地使用权拍卖。2.1999年12月30日，锡山市港下镇人民政府、锡山市港下农村集体资产管理委员会与王士中签订的《企业资产拍卖转让协议书》协议明确约定了港下镇政府拍卖转让的资产以1999年5月30日清理的时间点基数为准，拍卖价格为38420200元，双方均同意按照这个价格成交。二、2000年1月8日锡山市港下农村集体资产管理委员会与王士中签订的《企业资产拍卖转让协议书》的《补充协议》主要约定：1.同意受让者继续使用原建工公司、房产公司的营业执照，使用期限为1年，使用期间的全部经济责任有使用者负责。2.同意建筑公司结欠财政所的35万元上交予以减免。3.建筑公司、房产公司的退休、工伤人员的处理费用由乙方承担暨建筑公司承担。4.转让的资产中与锡山交通局公路管理站的往来由镇政府另行处理。5.所欠地税税费不影响建筑公司的经营。6.港下中学工程款的应收款其中212991元由镇政府直接支付给建筑公司。至此企业转制完成。综上，其认为一审法院认定“港下镇政府《企业资产拍卖转让协议书》中约定的1999年5月30日清理的时间点仅是拍卖资产清理的时点，并非建筑公司认为的转制时间”明显违背事实，《企业资产拍卖转让协议书》及《补充协议》明确约定了从交接日期起建筑公司负担购买资产的民事和法律责任。三、涉案土地使用权的取得。1.1999年10月15日《希望大厦抵欠工程款协议书》协议明确希望大厦欠建筑公司1295435元，二幢别墅抵50万元，别墅土地4万元等房屋抵款后尚欠532055元。土地面积670平方米。2.1999年10月18日又签订《希望大厦抵欠工程款协议书》，确认欠款532055元，以房屋12间、面积560平方米，水泥场地229平方米房屋二山头73平方米总面积862平方米。商定价格32万元，包括房屋和土地在内。土地面积937.2平方米。3.2000年8月锡山市国土管理局颁发集体土地使用证，土地使用者为建工公司，锡土集用2000字第8142号和8143号。4.2000年10月9日，建工公司与松鹤信用社签订《集体土地使用权抵偿协议》一份，协议约定以涉案房屋及土地使用权抵偿给松鹤信用社、土地使用年限16.6年，自2000年10月到2016年10月止。5.2000年10月16日，一审法院民事裁定书，裁定将涉案房屋抵偿给松鹤信用社。6.2017年1月16日，建筑公司交纳涉案土地使用税、房产税，税库银凭证一份，2017年1月17日，建筑公司交纳涉案土地使用税、房产税，税库银凭证一份。7.2020年4月17日，顾仲耀，金利公司法定代表人确认目前使用涉案房屋及土地，一审法院认为先有批文后有抵欠工程款的确是矛盾的。一审法院依据《土地管理法》相关规定，认为其系继受取得土地使用权，明显与事实不符。其取得涉案土地使用权系通过购买行为取得。

被上诉人农商行辩称，一审认定事实清楚,请求驳回上诉,维持原判。仅凭当时建工集团的土地使用证书不能证明案涉土地使用权是属于建筑公司所有。从现有的转制资料以及工商登记看均无法达到建筑公司的证明目的。

被上诉人金利公司辩称，请求驳回上诉,维持原判。从目前证据看涉案土地使用证的人是原转制前的建工公司，至今没有变更为建筑公司，依据物权法第九条规定，建筑公司无权主张该使用权。

原审第三人港东村委辩称，建筑公司的工商材料以及一审中主动提供的评估报告，显示为根据委托方要求本次评估项目目的是为了建工公司转制提供价值依据，因此，其认为结合一审查明事实，建筑公司系2003年完成最终的更名转制，向工商局进行备案，就建筑公司提供的证据材料看也不能证明当时是应该将案涉土地使用权纳入转制资产而未纳入。根据建筑公司二审提交的协议书第三条，无法推翻2003年的评估转制报告。

建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令农商行、金利公司停止共同侵权，归还其位于东港镇港东村建北庙桥的土地使用权；2.要求农商行、金利公司共同支付自2016年11月1日起至实际归还时的土地使用费（按1607.6平方米和25元/平方米/年，从2016年11月1日起计算至实际归还之日止）。

一审法院认定事实：

一、关于建工集团转制和案涉土地使用权事宜

1999年12月28日，原港下镇人民政府作出《关于同意建工公司、锡山市港下房产开发公司（以下简称房产公司）实行企业资产拍卖转让的批复》，载明：1.同意将企业实行产权拍卖转让，企业拍卖转让的范围是：建工集团、房产公司的全部资产、无形资产、土地使用权。拍卖转让后的企业名称自定，企业性质改为私营等。12月30日，原港下镇资产管理办公室（甲方）与王士中（乙方）签订《企业资产拍卖转让协议书》，约定对甲方所属集体企业实行企业资产全部拍卖转让，甲方拍卖转让的资产以1999年5月30日清理的时点数为准，甲方拍卖转让给乙方的总资产是指建工集团总公司、房产公司的全部固定资产、流动资金、建筑、开发资质、无形资产等及178.03亩土地使用权。2000年1月8日，原港下镇资产管理办公室（甲方）与王士中（乙方）签订《补充协议》，载明双方于1999年12月28日签订的建工集团、房产公司资产拍卖转让的协议书，在执行过程中的有关具体事项，双方协商如下：为了使受让者顺利延续处理建工集团公司、房产公司的债权、债务。甲方同意乙方继续使用原建工集团、房产公司的营业执照，使用期限为一年，使用期间的全部经济责任由使用者负责，与甲方无涉。甲方转让给乙方的资产、负债中，其中与锡山市交通局公路管理站的往来（坊前春阳土地的开发及负债）结算事宜，由乙方全力处理，并由镇政府出面协调，就该往来中的资产、负责，视处理后的结果，政府另行处理。港下中学工程款（王建强工程队）的应收款，其中212991.11元由镇财政所直接支付给乙方，在对工程队的正常付款外在二年内付清，以便乙方兑付集资（附乙方与工程队结算转让应收款协议）等。

锡山市希望实业总公司（甲方，以下简称希望公司）与建工集团（乙方）分别于1999年10月15日、10月18日签订的《希望大厦抵欠工程款协议书》，约定甲方用永裕二幢别墅商定价50万元，二幢别墅座落土地一亩商定价4万元；房屋（平房）12间（房屋总面积560平方米）、水泥场地229平方米，房屋二山头73平方米，合计862平方米等抵偿，房屋抵款后，土地证、房产证均由乙方负责办理等。建筑公司陈述第一份协议涉及的土地对应的即为其主张的面积为670.4平方米的土地，第二份协议涉及的土地对应的即为其主张的面积为937.2平方米的土地，第二份协议中注明的面积系双方估算的面积，未进行实际丈量，后在办理《集体土地使用权证》时实际测量为937.2平方米。因双方签订协议时希望公司未就协议项下的土地进行登记，故注明抵偿后由建工集团负责办证，建工集团于2000年分别就所涉土地申请土地使用权证，即其在本案中主张的土地使用权。农商行、金利公司和港东村委均陈述建筑公司提供的上述二份协议的真实性均无法确认，且二份协议的内容与案涉土地使用权无法对应，协议签订于1999年，案涉土地使用权于2000年8月进行登记，应以登记为准，建工集团于2003年转制后就案涉土地不再享有权利。

2000年6月13日，建工集团分别填报编号为00-55-17、00-55-18的《土地登记审批表》，载明座落于原港下镇建北村庙桥村民小组，地籍号为55-06-11、55-06-12的土地，使用者为建工集团（单位性质为集体），面积分别为937.2平方米、670.4平方米，土地类别为工业用地，权属性质为集体土地使用权，使用期限为划拨土地使用权。原锡山市国土管理局港下国土管理所于2000年7月20日在该审批表初审意见栏内注明本宗地系集体土地，建工集团于1998年7月28日根据锡土管补【1998】118号使用批文取得土地16.3亩，土地类别为工业用地，面积分别为937.2平方米、670.4平方米，经初审认为建工集团对本宗地拥有集体土地使用权，建议予以登记。原锡山市人民政府于2000年8月4日在该审批表发证机关批准意见栏内注明准予登记发证等，并加盖土地登记专用章。

2000年8月，原锡山市国土管理局填发锡土集用（2000）字第8142号《集体土地使用权证》，载明座落于原港下镇建北村庙桥西村民小组地号为55-06-12的土地，使用者为建工集团，所有者为原锡山市港下镇人民政府，用途为工业用地，使用权类型为集体土地使用权，使用权面积为670.4平方米；另填发锡土集用（2000）字第8143号《集体土地使用权证》，载明座落于原港下镇建北村庙桥西村民小组地号为55-06-11的土地，使用者为建工集团，所有者为原锡山市港下镇人民政府，用途为工业用地，使用权类型为集体土地使用权，使用权面积为937.2平方米。

2003年11月20日，无锡普信会计师事务有限公司出具《关于建工公司评估报告书》（以下简称评估报告），载明受建工集团委托对建工集团为转制事宜而涉及的截止2003年10月31日的全部资产及负债进行评估，经评估后，建工集团净资产为1704.06万元。评估报告所附《资产评估结果分类汇总表》（表2）载明其他应收款评估价值为10095477.24元；《其他应收款清查评估明细表》（表3-9）载明欠款对象包括曹金文等人，评估价值合计10095477.24元，其中未见本案当事人及希望公司；《无形资产-土地使用权清查评估明细表》（表6-1）载明土地权证编号共八项，其中土地位置注明为“港下建北村庙桥村民小组”的土地有二项，面积分别为6657.9平方米和2046.4平方米，备注均为“港下大理石厂”。2003年11月25日，原港下镇人民政府出具《关于对建工公司的产权界定确认书》，载明经评估建工集团截至2003年10月31日净资产为1704.06万元，资产确认为港下镇集体资产，产权属无锡市锡山区港下镇资产管理委员会，同意无锡市锡山区港下镇资产管理委员会将建工集团1704.06万元净资产有偿转让王士忠807.2万元、陈翠娥605.4万元、王晓斌291.46万元，王士忠等人购买资产后作为股东以购买的净资产投资将建工集团改制为建筑公司。

二、关于建工集团与农商行的抵偿事宜

2000年10月9日，建工集团（甲方）与信用社（乙方）签订《集体土地使用权抵偿协议》，载明甲方结欠乙方借款本息138.65万元，除部分房产抵偿后尚欠42.55万元，双方协商一致甲方以锡土集用（2000）字第8143号，地号55-06-11，座落于原港下镇建北村庙桥村民小组，使用面积937.2平方米和锡土集用（2000）字第8142号，地号55-06-12，座落于原港下镇建北村庙桥村民小组，使用面积670.4平方米土地的集体土地使用权抵偿乙方，抵消（2000）经初字第（829）号民事裁定书所欠余款，抵偿年限为16.6年，自2000年10月至2016年10月，抵偿期满后甲方有权无条件收回土地使用权，乙方应无条件交还《集体土地使用证》。

2000年10月16日，原锡山市人民法院（以下简称锡山市法院）作出（2000）经执字第1161号民事裁定书，载明申请执行人信用社向法院申请强制执行锡山市法院（2000）经初字第829号民事调解书，裁定建工集团以其所有的座落于原锡山市港下镇镇东修理市场自西向东第3间、第6间房屋2间，建筑面积各为95.76平方米，座落于原锡山市港下镇建北村****别墅各**，建筑面积分别为219.71平方米和324.29平方米，，座落于原锡山市港下镇建北村车间一跨建筑面积为560平方米，抵偿所欠信用社执行款。

2018年4月19日，无锡市港下法律服务所向农商行发函，载明该所受建筑公司委托，根据农商行与建筑公司于2000年10月9日签订的《集体土地使用权抵偿协议》，抵偿期满后农商行应无条件交还《集体土地使用证》和土地使用权。建筑公司要求返还《集体土地使用证》，收回（交接）土地使用权时被告知《集体土地使用证》遗失，现土地由他人使用。农商行在抵偿期满后未返还《集体土地使用证》，亦未交还土地使用权的行为，已造成建筑公司自2016年11月起对该土地的使用权收益，侵害了建筑公司的合法权益。故要求农商行收函后一周内交接好土地使用权。2018年12月21日，无锡市港下法律服务所再次向农商行发函，要求农商行收函后三天内交还土地使用权和《集体土地使用证》。

三、关于金利公司租用案涉土地事宜

2016年至2020年期间，港东村委（甲方）与金利公司（乙方）签订《租赁合同》，约定甲方向乙方出租位于秦家塘的3947平方米的土地，租赁期限均为1年，土地租金按20元/平方米/年计算，其中2020年的土地租金按23元/平方米/年计算。金利公司向港东村交纳土地租金。金利公司陈述其于2002年开始在租赁土地上经营，当时是与原港下镇资产办签订的合同，其未向农商行交纳过土地使用费。

2020年4月17日，建筑公司和顾仲耀共同出具说明，载明经双方共同核实，案涉土地中面积为937.2平方米的土地现由金利公司占有使用，面积为670.4平方米的土地中有553.4平方米由金利公司占有使用，北面的117平方米由陆祖歧占有使用。

四、关于农商行和建筑公司变更登记事宜

2015年9月14日，法院作出（2015）锡法执异字第0037号执行裁定书，载明信用社后合并为锡山市农村信用合作社联合社，又纳入江苏锡州农村商业银行股份有限公司。2020年4月7日，无锡市行政审批局出具企业登记资料查询表，显示江苏锡州农村商业银行股份有限公司于2010年9月20日经登记名称变更为农商行。2020年4月9日，无锡市锡山区市场监督管理局出具企业登记资料查询表，显示建工集团于2003年12月12日经登记名称变更为建筑公司。

五、关于法院调查事宜

2020年5月27日，法院向无锡市自然资源和规划局锡山分局（以下简称锡山分局）发送《咨询函》，询问案涉土地使用权登记情况及目前的使用权人情况。2020年6月3日，锡山分局复函称案涉土地于2000年8月4日登记在建工集团名下，经查询，无案涉土地变更至建筑公司名下的登记材料，亦未查询到土地使用权变更至建筑公司名下的相关手续；根据2004年修正的《土地管理法》相关规定，继受取得土地使用权的企业不属于本集体经济组织投资设立的企业，应当办理国有土地征收和国有土地出让手续，2019年修正的《土地管理法》明确集体经营性建设用地符合条件可以入市流转的政策，但相关操作细则尚未出台；2000年11月建工集团办理位于原港下镇建北村庙桥组的房屋所有权证，2001年3月所有权转移登记给信用社。

六、本案审理的其他事宜

一审中，建筑公司提供二份税库银凭证，载明其分别于2017年1月16日、2月17日缴纳城镇土地使用税4725.2元和1633.32元（所属时期均为2016年），又提供2017年3月3日记账凭证，载明补交2016年度建北庙桥土地使用税1633.32元，拟证明其自2016年开始支付案涉土地的相关税费。农商行认为仅凭记账凭证的手写内容无法证明税库银凭证上载明的城镇土地使用税对应的系案涉土地。建筑公司再提供无锡市锡山区东港镇人民政府于2009年11月15日指定的《关于调整集体资产商业性租赁使用费的规定》载明对2010年度全镇集体资产商业性租赁使用费收费标准作出调整，其中房屋占地，根据地段不同按市镇地段和边缘小街镇段分别不低于每年每平方米40元和30元。建筑公司据此主张土地使用费按25元/平方米/年计算。金利公司和港东村委认为该规定针对的是商业性土地，而案涉土地是工业用地。金利公司提供无锡市锡山区东港镇人民政府东港政发【2013】61号文件和东港政发【2018】40号文件，分别载明土地最低租金标准为20元/平方米和23元/平方米。

关于评估报告，港东村委于2020年5月6日开庭时提供了从锡山区市场监督管理局保存的建筑公司内档资料中调取的评估报告中的《资产评估结果汇总表》、《资产评估结果分类汇总表》、《无形资产-土地使用权清查评估明细表》。建筑公司发表质证意见时陈述建工集团已将包括案涉土地使用权在内的所有资产转制给其，案涉的土地使用权未包含在《无形资产-土地使用权清查评估明细表》中，而是包含在《资产评估结果分类汇总表》中的其他应收款内。2020年6月23日，本案再次开庭审理时，建筑公司陈述经其核实上述资料是其在变更企业名称时作给工商部门使用的，不是转制资料，因会计师事务所验资评估规定必须要有土地使用权证原件才能作为资产写进去，鉴于当时案涉土地使用权证原件在农商行处，故在验资时未写入，其于2020年5月6日开庭时陈述案涉土地在资产评估结果分类汇总表第12项“其他应收款”中是误认为转制协议中的应收款，经庭后核实，确实是应收款；该评估报告内容不一定是真实的，不是事实的全部，案涉土地使用权并不包含在评估报告中，但其享有案涉土地使用权，其除了已向法庭提交的证据，无其他证据可以证明该事实。关于建筑公司称评估报告是其在变更企业名称时作给工商部门使用的，并非转制材料的意见，法院要求其解释其陈述之内容为何与评估报告载明的评估目的不一致。建筑公司复称：“因为从集体企业名称变更为有限责任公司规定必须要有注册资金，所以才弄了这一份评估报告。”

农商行陈述由于经办人已去世，故其对信用社并入农商行时案涉土地是如何处置的并不清楚。

港东村委提供其于2011年1月10日、2016年1月1日分别与无锡市东港镇资产管理办公室、锡山区东港镇资产审计办公室签订的《协议书》复印件，载明后二者委托其管理案涉土地并收取租金等。

上述事实，有双方当事人提供的政府批复、企业资产拍卖转让协议书、补充协议、希望大厦抵欠工程款协议书、土地登记审批表、集体土地使用权证、集体土地使用权抵偿协议、民事裁定书、关于对建工公司的产权界定确认书、资产评估结果汇总表、资产评估结果分类汇总表、无形资产-土地使用权清查评估明细表、评估报告、企业登记资料查询表、租赁合同、缴费凭证照片、函、说明、税库银凭证、记账凭证、关于调整集体资产商业性租赁使用费的规定、政府文件，法院调查的咨询函、复函及当事人陈述等在案佐证。

一审法院认为：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，建筑公司基于其享有案涉土地使用权而要求农商行和金利公司承担侵权责任。因此，本案需首先解决的争议焦点即为建筑公司是否享有案涉土地使用权。

针对争议焦点，法院认为现有证据不足以认定建筑公司享有案涉土地使用权，理由如下：首先，建筑公司基于原港下镇人民政府于1999年12月28日作出的《关于同意建工公司、房产公司实行企业资产拍卖转让的批复》和原港下镇资产管理办公室与王士中签订的《企业资产拍卖转让协议书》、《补充协议》，认为建工集团转制的时间节点应认定为1999年5月30日，且根据上述证据其取得了建工集团的全部资产，包括对希望公司的债权。然根据《企业资产拍卖转让协议书》载明的内容来看，原港下镇资产管理办公室与王士中约定的是“甲方拍卖转让的资产以1999年5月30日清理的时点数为准”，该时间节点仅是拍卖转让资产清理的时点，并非建筑公司认为的转制时间。且该协议书虽然载明了甲方拍卖转让的资产是建工集团等截至1999年5月30日的全部资产，但建筑公司并未提供证据证明案涉建工集团对希望公司的债权包含在建工集团在上述时间节点前的资产中。从希望公司与建工集团签订的《希望大厦抵欠工程款协议书》中亦无法得出相关债权形成时间早于1999年5月30日，且已包含在拍卖转让资产中。其次，建筑公司主张案涉两块土地的使用权系基于希望公司因结欠建工集团工程款，用土地抵偿工程款而取得，其中第一份协议涉及的土地对应的即为面积为670.4平方米的土地，第二份协议涉及的土地对应的即为面积为937.2平方米的土地。然而，从《希望大厦抵欠工程款协议书》本身来看，二份协议仅明确了希望公司抵偿的房屋、土地、水泥场地的面积（与案涉土地面积不一致）和价值，未明确相关土地的具体位置，从约定的内容来看，不足以认定协议书中提及的土地即为建筑公司主张的土地，且从协议约定的内容来看，抵偿所用的土地尚未办理相关权属证书，故建筑公司主张建工集团依此为基础经登记取得案涉土地的使用权，依据不足。同时，根据建工集团于2000年填报的两份《土地登记审批表》载明的内容来看，建工集团进行案涉土地登记申请时，明确单位性质为集体，原锡山市国土管理局港下国土管理所在审批表初审意见栏注明了本宗地系集体土地，建工集团于1998年7月28日根据锡土管补【1998】118号使用批文取得土地16.3亩，土地类别为工业用地，面积分别为937.2平方米、670.4平方米，而两份《希望大厦抵欠工程款协议书》均签署于1999年10月。审批表的内容与建筑公司陈述的内容亦存在矛盾。再次，关于评估报告，建筑公司陈述该证据系建工集团在变更企业名称时交给工商部门的，并非转制资料。然根据评估报告载明的内容来看，该评估报告系建工集团为转制事宜委托评估机构所作，与建筑公司陈述的内容并不相符，且建筑公司在2020年5月6日庭审时未就港东村委提供的评估报告中的相关表格系建工集团转制资料提出异议，且确认了案涉土地使用权包含在表格中的其他应收款中，但在之后的庭审中建筑公司否认了其认可的内容，前后陈述存在反言。又因建筑公司未举证证明其于2020年6月23日庭审时陈述的内容属实，故法院对其于2020年6月23日庭审时陈述的意见不予采纳，并依据评估报告载明的内容确认评估报告系建工集团的转制资料。建筑公司又主张评估报告的内容不真实，但该证据系其提供，亦系建工集团委托评估机构所作，现建筑公司未举证证明评估报告存在虚假，故法院对其意见不予采纳。评估报告载明了建工集团在2003年10月31日的全部资产，其中列明的土地使用权并不包含案涉土地使用权。故据评估报告可知，建工集团未将案涉土地使用权列入转制资产。最后，建筑公司虽然提供相关证据拟证明其自2016年开始支付案涉土地的相关税费，但企业支付土地相关税费的信息系企业自行申报，税务机关并非土地使用权登记机关，建筑公司拟以此证明其享受案涉土地使用权，依据不足。此外，根据锡山分局的回复，依据《土地管理法》相关规定，继受取得土地使用权的企业不属于本集体经济组织投资设立的企业，应当办理国有土地征收和国有土地出让手续，建筑公司已转制为私营企业，而锡山分局未查询到案涉土地使用权变更至建筑公司名下的相关手续，且原属建工集团位于原港下镇建北村庙桥组的房屋所有权证亦已于2001年3月转移登记给信用社。据此，亦无法认定建筑公司享有案涉土地使用权。当事人的其他意见，法院不予采纳。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条之规定，判决：驳回建筑公司的诉讼请求。一审案件受理费2712元，由建筑公司负担。

二审中，建筑公司向本院提供2003年11月25日港下镇资产管理委员会与其所签订的《协议书》，内容概要：为了搞好1999年度转制给王士中的建工公司从法律、工商关系转换，对该公司净资产转制有关事宜协商，一、港下镇资产管理委员会1999年5月30日时点数的企业资产38420200元，转让给王士中，王士中接受同等企业负债38420200元……证明其在一审中陈述的2003年转制是为了办理营业执照,转制完成的时间是1999年12月28日。

农商行质证认为，真实性无法确认，仅从《协议书》内容并没有推翻2003年的登记内容，反而与2003年登记的工商资料和评估报告的一致，且并没有明确案涉土地使用权的归属，无法达到证明目的。

金利公司质证认为，从《协议书》看不出涉案土地是建筑公司的，不能认定涉案土地的归属。

港东村委质证认为，真实性无异议，《协议书》中无法证明建筑公司主张的涉案土地包含在转制资产中，且双方确认的转制评估价值为1704.06万元，结合一审中已经质证的资产评估结果汇总表以及关于土地使用权的清查评估明细表，已经证实案涉土地使用权并不包含在转制资产中，建筑公司无权主张涉案土地使用权。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，建筑公司二审中提交的《协议书》以及一审提交的1999年12月30日《关于同意建工公司、房产公司实行企业资产拍卖转让的批复》、1999年12月30日《企业资产拍卖转让协议书》分析，港下资产管理办公室与接受转制的建筑公司于1999年5月30日清点了转制资产，债权和债务同为38420200元，港下资产管理办公室同意将建工公司、房产公司的全部固定资产、流动资金、建筑、开发资产、无形资产等及178.03亩土地使用权拍卖，但对于38420200元的债权和债务中是否包含了建工公司对希望公司涉案房屋和土地的工程款债权，从协议书中并不能反映出来，建筑公司也未有相关清点明细等清单依据加以证明。从涉案土地使用权登记的时间和建工公司一审提交的2003年11月20日评估报告以及原港下镇人民政府出具《关于对建工公司的产权界定确认书》分析，若按2000年1月8日《补充协议》同意转制资产受让者建筑公司延续使用1年建工公司的营业执照对外行使权利和履行义务，涉案土地使用权于2000年8月4日登记在建工集团名下，2003年建工集团名称变更为建筑公司，即便是建筑公司以建工公司的名义将涉案土地抵偿给农商行，涉案房屋历经被执行、拍卖，而农商行向金利公司拍卖的涉案房屋中并不包含涉案土地使用权，建筑公司无论是在1999年底还是2003年完成企业改制，涉案土地使用权理应在转制资产清单中或2003年的评估报中有所显示。现有证据尚不足以证明建筑公司享有案涉土地使用权。故建筑公司上诉要求农商行、金利公司支付土地使用费，事实依据不足，本院不予支持。

综上所述，建筑公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2712元，由上诉人建筑公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　孙　宏

审判员　　杜伟建

二〇二〇年十二月十四日

书记员　　汪丽敏