包钢集团万开实业有限公司昆区第三分公司与***、包钢集团万开实业有限公司劳动争议二审民事判决书

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包头市中级人民法院

民事判决书

（2018）内02民终1269号

上诉人（原审被告）：包钢集团万开实业有限公司昆区第三分公司。

负责人：常晓峰，该公司部长。

委托诉讼代理人：张存伟，内蒙古昆峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1976年8月28日出生，汉族，无固定职业，现住包头市九原区。

委托诉讼代理人:郑荣富，内蒙古梵行律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王颖，内蒙古梵行律师事务所律师。

原审被告：包钢集团万开实业有限公司。

法定代表人：蔡宏，该公司董事长。

上诉人包钢集团万开实业有限公司昆区第三分公司（以下简称万开第三分公司）因与被上诉人***、原审被告包钢集团万开实业有限公司劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2017）内0203民初6633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万开第三分公司的委托诉讼代理人张存伟、被上诉人***及其委托代理人郑荣富到庭参加诉讼，原审被告万开公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

万开第三分公司上诉请求：1.请求撤销包头市昆都仑区人民法院（2017）内0203

民初6633号民事判决第二至七项，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担上诉费。事实与理由：1.双方未签订劳动合同原因是被上诉人***拒绝签订，原审判决第六项双倍工资差额、第七项经济补偿上诉人不应赔付；2.被上诉人在工伤事故中存在过错，被上诉人在压面时，其操作过程中存在重大过失没有履行公司内部规定的安全守则，导致发生安全事故，对于自身违规操作行为，需承担相应的责任，针对原审判决第三至五项请二审法院酌情考虑。

被上诉人***辩称：被上诉人在用人单位用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同是对方的法定义务，不存在被上诉人拒绝签订劳动合同的情况。***已经被认定为工伤，用人单位应当依照《工伤保险条例》支付工伤待遇，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决二被告向原告支付护理费3296.85元、交通费2000元、住院伙食补助费3100元、营养费3100元、停工留薪期的工资15000元、劳动能力鉴定费200元、一次性伤残金40300元、一次性工伤医疗补助金82656元、一次性伤残就业补助金82656元，共计232308.85元。；2、判令二被告向原告支付11个月的双倍工资差额，共计16500元；3、依法判令解除原被告之间的劳动关系，并由二被告支付经济补偿金3000元。4、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年6月，原告到被告万开第三分公司处入职，月平均工资1400元，双方未签订劳动合同，被告万开第三分公司也未给原告缴纳社会保险。2016年9月18日，原告在包头市环保局职工餐厅压面时受伤，原告在包头一附院住院治疗，自2016年9月18日至10月19日，共计住院31天，诊断为“1、左手外伤；2、左手中指毁损伤；3、左手食指绞挫伤伴神经血管断裂”。住院期间，被告万开第三分公司为原告垫付医疗费26732.06元，支付住院伙食补助费1150元。2017年2月20日，原告被确认为因工受伤，2017年5月25日，原告劳动能力被鉴定为七级，护理等级无。另查明，事故发生后原告***作为申请人于2017年7月25日向包头市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2017年9月5日，包头市劳动人事争议仲裁院作出仲裁，被告万开第三分公司以包头市劳动人事争议仲裁院无管辖权为由向本院申请撤销，2017年11月29日本院作出（2017）内02民特47号民事裁定书，裁定撤销仲裁裁决书。后原告向一审法院提起诉讼。再查明，2015年包头市社会平均工资为4964元，2016年包头市社会平均工资为5332元。

一审法院认为：职工在工作时因受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。职工所在用人单位应当按时缴纳工伤保险费，用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，原告***与被告万开第三分公司存在劳动关系，原告在工作时受伤已被认定为工伤，现被告万开第三分公司未依法为原告交纳工伤保险费，故原告的各项工伤保险待遇等均应由被告万开第三分公司支付。被告万开第三分公司系被告万开公司的分公司，其虽不具有独立的法人资格，但其有独立的营业执照，具有民事诉讼资格，故对原告的各项赔偿，被告万开公司承担补充赔偿责任。关于原告主张解除劳动关系，被告万开第三分公司亦认可予以支持。

关于住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费，原告主张按照道路交通事故的相关损害赔偿标准计算，一审法院认为，本案系劳动争议，原告系因工伤与被告发生争议，故应适用工伤保险待遇的相关标准，对原告的该项主张不予支持。关于住院伙食补助费，按照工伤职工在市辖区内住院治疗的伙食补助费每人每天15元的标准，计算原告住院31天，共计465元，现被告万开第三分公司已向原告支付住院伙食补助费1150元，故对原告的该项主张不予支持。关于交通费，工伤保险基金支付工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费，本案原告系在包头一附院住院治疗，属统筹地区内，故对该项主张不予支持。关于营养费，不属于工伤职工享有的工伤保险待遇，无法律依据，故不予支持。关于护理费，工伤职工已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，支付护理费，现原告护理等级为无，不属于生活不能自理，故不予支持。

关于停工留薪期工资，原告构成工伤，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。原告伤情为“1、左手外伤；2、左手中指毁损伤；3、左手食指绞挫伤伴神经血管断裂”，结合《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》相关标准，考虑停工留薪4个月，按照原告月工资1400元计算，共计5600元（1400元×4），予以支持；关于一次性伤残补助金，原告构成七级伤残，应向其支付13个月工资的伤残补助金。现原告工资1400元，低于原告事故发生前2015年统筹地区（包头）职工平均工资60%（4964元/月×60%=2978.4元），故按照2978.4元/月的标准，计算13个月，共计38719.2元（2978.4元×13月），予以支持；关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，原告构成七级伤残，于2017年7月申请仲裁提出解除劳动关系，故应按照原告提出解除劳动关系的上一年度，即2016年包头市职工月平均工资5332元，计算16个月，现原告主张按照5166元/月计算，予以认可，即一次性工伤医疗补助金为82656元（5166元×16月），一次性伤残就业补助金为82656元（5166元×16月）。关于鉴定费，原告无证据证明，不予支持。

关于原告主张的双倍工资差额，2015年6月，原告到被告万开第三分公司处入职，双方已建立劳动关系，被告万开第三分公司应在一个月内与原告订立书面劳动合同，现其一直未与原告订立书面劳动合同，故应向原告支付11个月的二倍工资差额，共计15400元（1400元×11月）。

关于经济补偿，被告未为原告缴纳社会保险，现原告作为劳动者主张解除劳动关系，被告应向其支付经济补偿。原告于2015年6日入职，虽2016年9月18日受伤后不再上班，但至此双方并未解除劳动关系，故一审法院认为，原告工作年限认定至2017年7月原告申请仲裁解除劳动关系为宜，现原告工作年限已满2年不满2年6个月，故按照2.5个月计算，月工资1400元，共计3500元（1400元×2.5月），现原告主张3000元，予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十四条、第三十七条、第六十四条第二款规定，一审法院判决：一、解除原告***与被告包钢集团万开实业有限公司昆区第三分公司的劳动关系；二、被告包钢集团万开实业有限公司昆区第三分公司支付原告***停工留薪期工资5600元；三、被告包钢集团万开实业有限公司昆区第三分公司支付原告***一次性伤残补助金38719.2元；四、被告包钢集团万开实业有限公司昆区第三分公司支付原告***一次性工伤医疗补助金为82656元；五、被告包钢集团万开实业有限公司昆区第三分公司支付原告***一次性伤残就业补助金为82656元；六、被告包钢集团万开实业有限公司昆区第三分公司支付原告***双倍工资差额15400元；七、被告包钢集团万开实业有限公司昆区第三分公司支付原告***经济补偿3000元；以上二至七项合计228031.2元，于判决生效后三十日内付清。八、被告包钢集团万开实业有限公司对前述赔偿款承担补充赔偿责任；九、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由二被告共同负担。

二审中，双方当事人没有提交新证据。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人万开第三分公司主张双方未签订劳动合同的原因是被上诉人***拒绝签订未提供证据加以证实，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人***已经被包头市人力资源和社会保障局认定符合工伤，依法享受工伤保险待遇，故上诉人万开第三分公司的上诉请求主张一审判决第六项双倍工资差额、第七项经济补偿不应赔付以及对第三至五项要求***承担过错责任缺乏事实和法律依据。综上，上诉人万开第三分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元,由上诉人包钢集团万开实业有限公司昆区第三分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长牛惠卿

审判员孙彩霞

审判员韩楚

二○一八年八月二十七日

书记员刘冰

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。