普洱云达建筑工程有限责任公司、普洱市名都房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云民终773号

上诉人（原审原告）：普洱云达建筑工程有限责任公司。住所地：云南省普洱市思茅区振兴北路(党校叉口)。

法定代表人：伍贤文。

委托诉讼代理人：岳媛，云南谏成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨芳，云南谏成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：普洱市名都房地产开发有限责任公司。住所地：云南省普洱市思茅区通商路。

法定代表人：徐波。

原审第三人：普洱天顺商业贸易有限责任公司。住所地：云南省普洱市思茅区振兴路**号。

法定代表人：刘周全。

原审第三人：普洱市兴林木业有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区通商路原独立师内。

法定代表人：徐波。

上诉人普洱云达建筑工程有限责任公司（以下简称云达公司）与被上诉人普洱市名都房地产开发有限责任公司（以下简称名都公司）以及原审第三人普洱天顺商业贸易有限责任公司（以下简称天顺公司）、普洱市兴林木业有限公司（以下简称兴林公司）建设工程施工合同纠纷一案，云达公司不服云南省普洱市中级人民法院（2016）云08民初27号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月6日对本案进行公开开庭审理。上诉人云达公司的委托诉讼代理人岳媛到庭参加诉讼。被上诉人名都公司以及原审第三人天顺公司、兴林公司经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本院对其依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

云达公司的上诉请求为：1.依法撤销原审判决第二、三项；2.判令名都公司向其支付工程款12965216.44元，并支付该款自2015年2月10日起至实际付款之日止案同期银行贷款利率计算的利息；3.判令云达公司对本建设工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权；4.一、二审案件受理费由名都公司承担。事实与理由：1.名都公司应向云达公司支付的工程款数额应为12965216.44元，除原审法院已经判决的8565736.91元外，还应当将涉案司法鉴定意见中提及的合同外工程价款4399479.53元计入；2.云达公司就原审法院对利息部分处理中的利息计算标准、利息计算截止时间无异议，但认为利息起算时间应当依据补充协议第3条的约定确定为2015年2月10日；3.云达公司主张的优先受偿权系法定权利，也没有超过法律、司法解释规定的行使期限，原审法院不予支持错误。

被上诉人名都公司以及原审第三人天顺公司、兴林公司经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，未陈述其对上述上诉请求、事实及理由的意见。

云达公司向原审法院提出的诉讼请求为（变更后）：1.解除云达公司与名都公司于2014年9月8日签订的《建筑工程施工合同》及2014年11月19日签订的《补充协议书》；2.判令名都公司向云达公司支付已完成土建、水电工程价款及装修工程款合计12965216.44元；3.判令名都房地产公司向云达建筑公司支付土建、水电工程价款及装修工程款自2015年2月10日起至付款之日止按照同期银行贷款利率计算的利息；4.判令云达建筑公司对本建设工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权；5.判令名都房地产公司承担本案的全部诉讼费用。

原审经审理确认如下法律事实：2014年9月8日，云达公司与名都公司签订《建设工程施工合同》，约定由云达公司承建名都公司开发的位于普洱市思茅区木乃河的“名都国际商贸中心工程”项目，工程内容为：图纸范围内的土建、水电安装、消防、绿化、亮化、道路及其他装修工程；合同工期为2014年9月30日起至2015年5月30日止；合同价款暂估3000万元；在合同26条工程款（进度款）支付中约定：由总承包方垫资至主体断水封顶后十个工作日内，发包方付前期完成的80%工程款，剩余工程量按月进度80%进行支付；同时，在合同47条补充条款第（8）项中约定：工程按总投资额每月三方审核认可的进度款80%支付计算，每月按进度款80％×2％利率计息结算，直至拨进度款为准。2014年11月19日，因名都国际商贸中心工程存在施工建设手续不完善的问题，双方就《建设工程施工合同》签订补充协议，约定云达公司保证工程项目正常施工，于2015年1月10日前完成工程施工产值的l500万元左右，名都公司保证于2015年2月10日以前向云达公司支付不低于1000万元的工程进度款。其后，因名都公司负责人失联，名都公司未向云达支付任何工程款项，名都国际商贸中心工程项目被迫停工。云达公司于2016年6月以邮寄方式向名都公司寄送解除合同通知书，但因原址查无此人及迁移新址不明，解除合同通知书的邮件被退回，云达公司遂于2016年6月20日提起诉讼。另查明，“名都国际商贸中心工程”建设工程停工后，云达公司已建设项目进行了装修并管理至今。经鉴定，云达公司在“名都国际商贸中心工程”中依据双方合同约定的图纸范围（合同内）施工完成的工程量及价款为8565736.91元，不包含在合同约定的图纸范围内（合同外）施工完成的装修工程量及价款为4399479.53元。

关于名都公司与云达公司签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议书》是否应予解除的问题。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”；同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的”。本案中，名都公司与云达公司于2014年9月8日签订《建筑工程施工合同》后，云达公司按约定履行合同义务，但因建设项目存在施工手续不完善等问题，双方于2014年11月19日另行签订补充协议，对施工进度及付款问题进行约定，但其后名都公司负责人在合同履行期间失去联系，公司亦不能在建设工程量的确认等方面继续履行协助义务，导致双方签订的合同不能正常履行。在名都公司负责人失联后公司未能及时恢复正常经营，亦未向云达公司支付任何工程款项，名都公司以自己的行为明确表示不再履行合同义务，双方签订的合同目的已不能实现。在此情况下，云达公司根据法律及相关司法解释的规定，于2016年6月以邮寄方式向名都公司寄送了解除合同通知书，但因名都公司原因邮件被退回，云达公司遂于2016年6月20日提起诉讼。云达建筑公司依法行使解除权的权利应受到法律保护，故原审法院依法确认名都公司与云达公司签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议书》自本案提起诉讼之日即2016年6月20日起予以解除。

关于名都公司应如何支付工程价款的问题。原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。本案中，名都公司与云达公司于2014年9月8日签订的《建筑工程施工合同》及2014年11月19日签订的《补充协议书》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容真实合法有效，应受法律保护。合同签订后，云达公司依法履行了合同义务，但因名都公司原因导致合同不能继续履行且对已建设完成的工程量不能正常组织验收，对此名都公司存在过错，故对已实际建设完成的工程量应视为建设工程质量合格，发包人即名都公司应支付相应的工程价款。根据鉴定意见，云达公司依据双方合同约定的图纸范围（合同内）施工完成的工程量及价款为8565736.91元，予以支持。对不包含在合同约定图纸范围内（合同外）完成的装修工程量及价款共计4399479.53元，虽云达公司述称上述装修施工内容包含在《建设工程施工合同》的施工范围内且已得到名都公司同意，但因上述装修施工内容并未包含在《建设工程施工合同》的图纸范围且云达公司并未提交已得到名都公司同意施工的证据材料，故对鉴定意见中不包含在合同约定图纸范围内（合同外）完成的装修工程价款，不予支持。

关于名都公司应如何支付工程价款利息的问题。原审法院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》第26条约定工程款（进度款）由总承包方即云达公司垫资至主体断水封顶后十个工作日内支付前期完成的80%工程款，剩余工程量按月进度80%进行支付，第47条补充条款第（8）项约定“工程按总投资额每月三方审核认可的进度款80%支付计算，每月按进度款80％×2％利率计息结算”，故本案属云达公司垫资施工合同，因双方合同约定利息过高，云达公司起诉要求按同期银行贷款利率计算工程价款利率，符合法律规定，予以支持。同时，根据双方签订的《补充协议书》约定云达公司保证工程项目正常施工，于2015年1月10日前完成工程施工产值的l500万元左右，名都公司则保证于2015年2月10日以前向云达公司支付不低于1000万元的工程进度款。根据本案现有证据材料，云达公司未能举证证明其所进行的施工内容于何时主体断水封顶，亦不能证明云达公司已于2015年1月10日前完成工程施工产值的1500万元左右，故云达公司起诉要求自2015年2月10日起计算工程价款利息的主张，依据不充分，不予支持。结合本案客观实际，本案系名都公司原因致合同不能正常履行而解除，且系名都公司原因致工程内容不能正常组织验收，故对已完成的工程价款利息，依法确认自合同解除之日即2016年6月20日起计算支付。

关于云达建筑公司对建设工程折价、拍卖款是否享有优先受偿权的问题。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，根据现有的证据材料，不能证实双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》约定的支付价款的条件已成就，亦无证据证实承包人云达公司已根据法律规定依法催告名都公司在合理期限内支付相应价款。同时，根据庭审查明事实，本案所涉建设工程的土地使用权人仍登记在第三人天顺公司名下，云达公司亦未提供证据证明其存在对本案所涉建设工程折价、拍卖款享有优先受偿权的其他法定情形，故云达公司起诉要求对建设工程折价、拍卖款优先受偿的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：“一、普洱云达建筑工程有限责任公司与普洱市名都房地产开发有限责任公司于2014年9月8日签订的《建筑工程施工合同》及2014年11月19日签订的《补充协议书》于2016年6月20日起予以解除；二、由普洱市名都房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付普洱云达建筑工程有限责任公司工程价款8565736.91元，并按同期银行贷款利率支付自2016年6月20日起至款付清之日止的利息；三、驳回普洱云达建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费94787.90元，由普洱市名都房地产开发有限责任公司负担71760元，由普洱云达建筑工程有限责任公司负担23027.90元。鉴定费90000元，由普洱市名都房地产开发有限责任公司负担。”

二审中，上诉人云达公司未向本院提交证据。被上诉人名都公司以及原审第三人天顺公司、兴林公司经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，亦未提交证据。本院对原审法院认定的法律事实予以确认。

本案二审的争议焦点：1.涉案工程的造价应如何确定；2.尚欠工程款的利息计算起点应如何确定；3.云达公司就涉案工程折价、拍卖款是否享有优先受偿权。

鉴于本案二审中，上诉人云达公司对原审判决第一项所确认的涉案合同解除的相关内容未提出上诉，且其在二审庭审中明确表示认可该部分内容，故本院依法审查后认为，原审法院对于合同效力以及合同解除等方面的认定并无不当，对此本院依法予以维持。

第一，有关涉案工程的造价应如何确定的问题。

二审中，上诉人云达公司对原审判决中已支持的工程款8565736.91元无异议，故本院对此予以确认。云达公司上诉认为，鉴定意见书中提及的“不包含在合同约定图纸范围内（合同外）完成的装修工程量及价款共计4399479.53元”亦应当计入工程款中。

经审查，云达公司与名都公司于2014年9月8日签订的《建筑工程施工合同》第一条约定云达公司的工程内容为“施工图纸范围内：土建、水电安装、消防、绿化、亮化、道路及其它装修工程”、第二条约定的工程承包范围为“施工图所示范围（详细内容以工程量清单为准）及发包人确定的其它工程内容”。为了确定云达公司施工部分的造价，原审法院委托司法鉴定机构进行了司法鉴定，涉案鉴定意见为：云达公司在“名都国际商贸中心工程”中依据双方合同约定的图纸范围（合同内）施工完成的工程量及价款为8565736.91元，不包含在合同约定的图纸范围内（合同外）施工完成的工程量及价款为4399479.53元。本院认为，本案司法鉴定机构将不包括在合同约定的图纸范围内的工程量所对应的价款单列系根据施工图纸结合施工现状和相关鉴定材料进行的专业技术性判断，符合上述合同约定的内容，现云达公司无证据上述未列入施工图纸的工程量系其完成，亦无证据证明该部分工程系其按照名都公司的要求施工，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，对云达公司提出该部分价款应计入总造价的主张依法不予采信，原审法院对此部分的认定无误，本院对此依法予以维持。

第二，有关尚欠工程款的利息的起算时间应如何确定的问题。

二审中，上诉人云达公司对于原审法院确定的利息计算标准、利息计算截止时间均无异议，对此本院予以确认。云达公司上诉认为，原审法院将尚欠工程款利息的起算时间确定为2016年6月20日有误，应为涉案补充协议第3条约定的2015年2月10日。

经审查，云达公司与名都公司于2014年11月19日签订的《补充协议书》第3条约定云达公司保证工程项目正常施工，于2015年1月10日前完成工程施工产值的l500万元左右，名都公司保证于2015年2月10日以前向云达公司支付不低于1000万元的工程进度款等内容。本院认为，上述约定系云达公司与名都公司之间就涉案工程进度款如何支付的约定，其中提及的2015年2月10日亦是工程进度款的支付时间，故该约定与云达公司在本案中主张的名都公司尚欠其工程款不是同一性质，亦不能将该时间作为本案利息的起算时间。因涉案工程当事人之间未进行结算，故原审法院依照涉案合同及补充协议解除的时间确定利息计算起点为2016年6月20日正确，本院依法予以维持。

第三，有关云达公司就涉案工程折价、拍卖款是否享有优先受偿权的问题。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”在本案中，本院前已确定名都公司尚欠云达公司的工程款数额为8565736.91元，加之涉案合同的解除是在诉讼中方才得以确认，故云达公司在本案中要求就涉案工程折价、拍卖款享有优先受偿权的主张符合上述法律的规定，但需要说明的是上述优先受偿权的范围仅限于名都公司尚欠云达公司的工程款8565736.91元，原审法院对此部分的认定有误，本院依法予以纠正。

综上所述，上诉人云达公司的部分上诉请求无事实和法律依据，本院对此依法不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持云南省普洱市中级人民法院（2016）云08民初27号民事判决第一项、第二项，即“普洱云达建筑工程有限责任公司与普洱市名都房地产开发有限责任公司于2014年9月8日签订的《建筑工程施工合同》及2014年11月19日签订的《补充协议书》于2016年6月20日起予以解除”、“由普洱市名都房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付普洱云达建筑工程有限责任公司工程价款8565736.91元，并按同期银行贷款利率支付自2016年6月20日起至款付清之日止的利息”；

二、撤销云南省普洱市中级人民法院（2016）云08民初27号民事判决第三项；

三、普洱云达建筑工程有限责任公司就其施工的普洱市思茅区木乃河的“名都国际商贸中心工程”项目的折价、拍卖款在8565736.91元范围内享有优先受偿权；

四、驳回普洱云达建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费94787.9元，由普洱市名都房地产开发有限责任公司承担72000元，由普洱云达建筑工程有限责任公司承担22787.9元。司法鉴定费90000元，由普洱云达建筑工程有限责任公司承担30000元，由普洱市名都房地产开发有限责任公司承担60000元。二审案件受理费94787.9元，由普洱云达建筑工程有限责任公司承担90000元，由普洱市名都房地产开发有限责任公司承担4787.9元。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省普洱市中级人民法院申请强制执行。

审判长　　王璟

审判员　　范蕾

审判员　　刘希

二〇一八年十一月十二日

书记员　　沈晨