某某与远平、高密市华夏建筑安装公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省高密市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）高法民初字第2741号

原告（反诉被告）***。

委托代理人李东，法律工作者。

被告远平。

被告（反诉原告）高密市华夏建筑安装公司。

法定代表人刘为润。

委托代理人刘庆龙，律师。

委托代理人远平。

原告***与被告远平、高密市华夏建筑安装公司（以下简称华夏建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后在审理过程中，被告华夏建筑公司对原告***提起建设工程施工合同反诉，本院将本诉和反诉进行合并，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人李东、被告远平、被告华夏建筑公司委托代理人刘庆龙、远平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2010年12月18日，山东华安房地产公司与被告华夏建筑公司签订合同，由被告华夏公司承建华安凤城丽景15#、25#住宅楼。2011年8月8日，被告又将该楼房的墙体砌块工程人工部分分包给原告，双方签订了分包合同，约定了价格及其它事项。2011年原告为被告完工，共计1527.58立方米，总计人工费213861.20元。后被告支付120000元，余款93861.20元未付。请求法院依法判决被告偿付原告工程人工费93861.20元。

被告远平辩称，被告远平是被告华夏建筑公司的项目经理，与原告签订、履行合同、申请司法鉴定及公证等均系职务行为。

被告华夏建筑公司辩称，原告与华夏建筑公司的项目经理远平签订合同属实，但被告华夏建筑公司已不欠原告施工费。原告不但施工拖延，而且施工不合格，并且拒绝修复，给华夏建筑公司造成了巨大的经济损失与名誉损失。按照合同约定，原告应当给付华夏建筑公司违约金，故华夏建筑公司对原告提起反诉。

被告华夏建筑公司反诉请求：判令反诉被告赔偿反诉原告维修费用71677.23元、鉴定费9000元、公证费1000元、照像费670元，合计82347.23元及违约金。事实与理由：2010年12月18日，反诉原告自山东华安房地产公司处承建华安凤城丽景15#、25#住宅楼，后反诉被告与反诉原告在该工地的项目经理远平签订合同，承揽该楼房的主体砌块工程人工部分，后反诉被告违约，不但施工施延，而且施工不合格，并且拒绝修复，请求法院依法判决。

针对被告的反诉，原告辩称，1、本工程施工不合格并不是因为原告的施工所致，因为该工程原告承包的是清工，所有的建筑材料由被告提供，因被告提供的建筑材料尺寸不一，导致工程墙面不平整，此事原告也向被告反映过多次，被告均置之不理。2、关于被告提出的未按期完工，原告确实未按期完成，但原因是主体未完成，导致原告施工无法进行，因此造成未按期完工的过错不在原告。3、远平是该工程的承包人，也应该是责任主体。4、原告认为被告的反诉已超出诉讼时效，应当予以驳回。

经审理查明，2010年12月18日，山东华安房地产集团有限责任公司作为发包人与被告华夏建筑公司作为承包人签订建设工程施工合同，山东华安房地产集团有限责任公司将月谭路以西、密水街以北华安凤城丽景15#、25#住宅楼的土建、装饰、安装等工程发包给华夏建筑公司，开工日期2010年12月20日，竣工日期2011年9月20日，合同价款9320560元。

被告华夏建筑公司承包工程后，于2011年8月8日又与原告***签订工程施工专业分包合同，华夏建筑公司将主体工程中的砖砌体及轻体墙砌体工程施工的部分又分包给原告，约定：工期15#楼自2011年8月8日至2011年8月31日，25#楼自2011年8月8日至2011年9月10日，合同价款砖砌墙体及轻体墙体均为140元／㎡，一次性包死，不再调整，工程量按实际结算。付款方式每完成一层砌体，并经被告验收合格后付款一次，每次按割算合同价款的90％支付，主体工程验收后一个月内付清全部工程款。如因原告责任延误工期，每天赔偿因此给甲方造成的损失2000元，每提前一天奖励1000元。合同还约定了其他事项。被告远平和原告***在合同上签字。

签订合同后，原告组织人员进入工地施工，于2011年11月21日完工并进行验收，验收时有部分质量不合格，由***和工地施工负责人张光山在“由***施工的丽景15#、25#楼填充墙体工程垂直度、平整度超标及应整改情况汇兑表”及明细上签字确认。后原告又进行了整改，但在2012年12月9日进行验收时仍有部分不合格，***和张光山也在“对15、25号楼***施工的墙体工程已整改墙体验收表”及明细上签字确认。后原告未再继续整改。被告陈述该工程于2013年底由高密市建设局初验合格，2014年春天交付使用。

原告提供工地的施工员周玉明出具的证明，证实原告实际完工的工程量15#754.56平方米，25#楼773.02平方米，总计1527.58平方米，工程款213861.20平方米。而被告提交原告***与被告工地工作人员张光山经工程量割算出具的工程量汇总表（2012.1.12），原、被告均签字认可，工程量15#楼622.84平方米，25#楼703.99平方米。原告称当时被告要求原告必须签字，如果不签字就不给工程款，原告在无奈的情况下才签的字。

2012年7月25日被告远平委托潍坊泰诚建筑司法鉴定所对***施工的华安凤城丽景15#、25#楼主体工程中的砖砌体及轻体墙砌体施工工程质量是否符合合同标准及修复费用等进行了鉴定。2012年8月14日该鉴定所出具鉴定意见为书，分析说明：综合勘查等情况，对15#、25#楼彻体项目情况进行统一分析。1、现状允差项目超差-缺陷情况：勘察涉及部位砌体的垂直偏差﹥5mm，平整度﹥8mm，说明砌筑操作的尺寸控制不规范，而不符合《砌体工程施工质量验收标准》GB50203-2002之5.2.5、5.3.3、6.2.4、6.3.2条规定；因是全面查测，现对应偏差情况具有较多范围分布情况，显然无80％合格保证率，即达不到合格验收标准。2、现状缺陷处理：由于砌体均为自承重构件，对应内墙范围内的缺陷，可由原设计的饰面做法隐蔽，对应外墙区域，应保证保温层的构造厚度，即需统一规范抹水泥砂浆找平层处理。该所出具鉴定意见为：1、***施工的华安凤城丽景15#、25#主体工程中的砖砌体及轻墙体墙砌体施工工程质量不符合合同所示的合格标准。2、对应维修费用分别如下：15#楼35045.62元，25#楼36631.61元。

同时被告申请高密市公证处对鉴定过程进行了公证。被告共支付鉴定费18000元，公证费2000元，因为当时对木工组和原告施工的两项进行了鉴定，被告主张由原告承担鉴定费9000元、公证费1000元，另外被告支付照相录像费670元。

2011年10月17日原告等人向高密市建设局投诉被告欠款事宜，在原告提交的民工工资投诉处理情况登记表的处理意见上载明：按合同要求，抓紧时间结算工程量，结清工程量后，按合同要求付清工程款。***、远平在备注处签名。

2012年1月20日原告继续上访，后经建设部门协调原、被签署协议一份，内容为：支到凤城丽景15#、25#楼砌块工人工资2万元，至此工人工资已付清，且保证明年春将不合格的砌体整改达到合格标准，在规定的时间若达不到合格则余款不付，用于外雇人员维修，我愿承担一切后果，且不再到任何部门上访讨要余款，其它事宜仍执行原双方鉴定的分包合同及有关鉴证。（具体的维修时间另行通知，以信息为准）。在该协议的下方***在支款人处签，远平也在该条上签名。原、被告均认可，被告共计支付原告人工费12万元。

上述事实，有原告提供的工程施工专业分包合同、周玉明出具的证明、民工工资投诉处理情况登记表、验收报告明细、被告提供的建设工程施工合同、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见书、公证书、收费单据、工程量汇总表、工程质量整改情况汇兑表及明细、协议书及当事人陈述等证实，足以认定。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企事业资质或者超越资质等级的；……”；第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”；第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。”，因原告***无专业分包资质，故原、被告签订的工程施工专业分包合同应认定无效。但现在工程已验收且交付使用，所以可以参照合同约定核算工程价款。原、被告均共同确认工程量为15#楼622.84平方米，25#楼703.99平方米，人工费应为14元／平方米×（622.84平方米＋703.99平方米）＝185756.2元，已付12万元，尚欠人工费65756.2元。被告远平系履行职务行为，所欠人工费应由被告高密市华夏建筑安装公司支付。

根据被告提供的验收整改汇总表及明细、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见书、协议书等证据，可以原告施工确实存在质量问题，并且在整改后仍不合格。因质量不合格所造成的修复费用应由原告承担，经潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定为15#楼35045.62元，25#楼36631.61元，共计71677.23元（35045.62元＋36631.61元）。对于被告支付的鉴定费，可由原、被告平均分担。对于公证费、照像录像费非必要支出，对其本院不予支持。对于被告主张的违约金因分包合同无效且被告无证据证明已通知原告进行修复，故对其本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下：

一、被告高密市华夏建筑安装公司支付原告***人工费65756.2元；

二、原告（反诉被告）***支付被告高密市华夏建筑安装公司修复费用71677.23元、鉴定费4500元，共计76177.23元；

以上一、二项相抵，原告（反诉被告）***支付被告高密市华夏建筑安装公司10421.03元，于判决生效后十日内付清；

三、驳回原告的其他诉讼请求；

四、驳回被告的其他反诉请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2147元，由原告负担703元，由被告负担1444元；反诉费1859元，由原告负担1704元，由被告负担155元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审　判　长　　张　莉

人民陪审员　　范会杰

人民陪审员　　罗相敏

二〇一六年六月十一日

书　记　员　　单秋香