高密市华夏建筑安装公司、某某劳动争议二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁07民终7550号

上诉人（原审原告、被告）：高密市华夏建筑安装公司。住所地高密市南人工湖西侧。

法定代表人：刘为润，经理。

委托诉讼代理人:施杰平，高密立新法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告、原告）：***，男，1976年6月15日生，汉族，居民，住高密市。

委托诉讼代理人:宿艳，高密广泰法律服务所法律工作者。

上诉人高密市华夏建筑安装公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初1987、2088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

高密市华夏建筑安装公司上诉请求：***系上诉人处下属项目部部门的临时雇工，双方当事人之间不存在劳动关系。

***上诉请求：1、原审判决对其月工资认定错误；2、高密市华夏建筑安装公司应支付其2012年6月1日至2013年5月31日双倍工资差额以及停工留薪期工资；3、护理费应按城镇居民标准计算；4、因高密市华夏建筑安装公司违法不缴纳社会保险造成上诉人不能领取失业金的赔偿问题属于劳动争议受理范围。5、工伤鉴定费、检查费应予支持。

高密市华夏建筑安装公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令其无须支付***各项工伤待遇190528.50元；二、诉讼费由***承担。

***向一审法院起诉请求：一、判定双方的劳动合同履行至现在，劳动关系解除；二、支付各项赔偿1088356.54元，详见清单；三、诉讼费用由高密市华夏建筑安装公司承担。

一审法院认定事实：被告***于2011年6月到原告高密市华夏建筑安装公司处从事钢筋工工作，双方未签订劳动合同，原告未给被告缴纳社会保险费。

2011年8月27日8时左右，***在工地施工时被塔吊上高空坠落的钢筋砸伤右腿，受伤后当天入住高密市人民医院住院治疗102天，医疗费花费23776.29元。住院诊断结论为右股骨骨折，后于2013年9月18日再次入住高密市人民医院住院治疗14天，医疗费花费9346.65元，***住院期间大部分住院费由案外人崔荣忠垫付。

2015年，被告向高密市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系。高密市仲裁委于2015年6月25日作出高劳人仲案字[2015]第86号仲裁裁决书，裁决原、被告之间存在劳动关系。原告不服该裁决，在法定期间内诉至法院。2016年5月15日，高密市人民法院作出（2015）高法民初字第2668号民事判决书，判决原告与被告存在劳动关系。原告不服该判决，上诉于潍坊中院，后该判决经潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终767号民事判决书维持。高密市人力资源和社会保障局于2017年9月11日作出高人社工伤认字【2012】20006III号认定工伤决定书认定被告该次受伤为工伤，后双方当事人经过行政诉讼，经高密市人民法院（2018）鲁0785行初11号行政判决书和潍坊市中级人民法院（2018）鲁07行终114号行政判决书判决维持工伤认定结论。2019年5月28日，潍坊市劳动能力鉴定委员会作出潍劳鉴【2019】第100229号初次鉴定结论书确认***劳动功能障碍程度为玖级，无生活自理障碍。高人社工伤认字【2012】20006III号认定工伤决定书与潍劳鉴【2019】第100229号初次鉴定结论书均已生效。

还查明，2019年12月27日，***以高密市华夏建筑安装公司为被申请人向高密市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、原告支付被告2011年6月1日至2011年6月30日的工资5400元，双倍工资2011年7月1日至2011年8月27日的工资180元×57天×2＝20520元；2、原告双倍支付被告带薪期工资5400元×18个月×2＝194400元（2011年8月28日至2013年2月29日）；3、原告支付被告住院费（2011年8月27日受伤住院102天，2013年9月8日二次手术住院14天）33122.94元。住院期间的伙食费40元×116天＝4640元，护理费110.6元×116天＝12829.6元，交通费及住宿费等3000元；4、原告支付被告一次性伤残补助金5400元×9个月＝48600元、一次性医疗补助金5776元×7个月＝40432元、一次性就业补助金5776元×12个月＝69312元；5、原告双倍支付被告2012年2月28日至2013年5月27日工资5400元×15个月×2＝162000元。2013年5月28日至收到劳动能力鉴定结论通知书期间的生活津贴5400元×75个月＝405000元（2019年8月27日收到劳动能力鉴定结论通知书）。自2019年8月28日至2019年11月28日的工资5400元×3＝16200元；6、原告支付被告应得未得的失业金1500元×9＝13500元；7、原告支付被告经济补偿金5400元×9＝48600元；8、裁决解除双方的劳动关系。仲裁委于2020年3月17日出具仲裁裁决书，裁决：一、裁决被告与原告劳动关系解除。二、原告支付被告2011年7月1日至2011年8月27日工资伍仟肆佰玖拾肆圆伍角陆分（￥5494.56）、一次性伤残补助金贰万陆仟肆佰叁拾圆柒角伍分（￥26430.75）、一次性工伤医疗补助金叁万捌仟壹佰肆拾叁圆整（￥38143.00）、一次性伤残就业补助金陆万伍仟叁佰捌拾捌圆整（￥65388.00）、住院医疗费叁万叁仟壹佰贰拾贰圆玖角肆分（￥33122.94）、停工留薪期工资贰万零伍佰伍拾柒圆贰角伍分（￥20557.25）、住院伙食补助费壹仟叁佰玖拾贰圆整（￥1392.00），共计壹拾玖万零伍佰贰拾捌圆伍角（¥190528.50），于本裁决生效后十日内一次性付清。三、驳回被告的其他仲裁请求。原告于2020年4月10日、被告于2020年4月13日收到该裁决书后不服分别向法院起诉。

另查明，潍坊市2018年度职工月平均工资为5449元/月。

一审法院认为，关于被告的月工资。根据法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告虽主张月工资5400元，但未提交证据证明，法院以被告受伤年度同行业标准核算被告月工资。2011年建筑业年平均工资为28739元，月平均工资为2394.92元。但因原告认可的日工资80元高于该建筑业平均工资水平，故确认以原告认可的80元日工资为核算标准，即被告的月工资数额为2400元。

关于欠付工资。被告要求原告支付2011年6月1日至2011年6月30日的工资，但在仲裁时已自认该月工资已经发放，故被告的该项请求，不予支持；根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。被告要求原告支付2011年7月1日至2011年8月27日工资，原告虽予以否认，主张被告的工资日清日结，但未提交任何证据证明其主张，亦未提交由其掌握的工资表予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，故被告的该项主张，予以支持，2011年7月1日至2011年8月27日工资数额为4560元（2400元＋2400元÷30天×27天）。

关于被告主张的2011年7月1日至2011年8月27日的双倍工资差额。法院认为，仲裁时效不应由仲裁委主动审查，因仲裁和本次庭审中原告均未对被告该项主张提出仲裁时效的抗辩，故对于被告的该项主张，予以支持,原告应支付被告2011年7月1日至2011年8月27日的双倍工资差额4560元。

关于工伤待遇。根据法律规定，工伤职工因工致残被鉴定为九级伤残的，由工伤保险基金支付9个月本人工资的一次性伤残补助金；劳动合同终止或职工本人提出解除劳动合同的，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资数为基数，由工伤保险基金支付7个月的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付12个月的一次性伤残就业补助金；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案被告在原告处工作时受伤，高人社工伤认字【2012】20006III号认定工伤决定书与潍劳鉴【2019】第100229号初次鉴定结论书均已生效。原告应当缴纳工伤保险而未为被告缴纳工伤保险，被告现主张要求与原告解除劳动关系，被告的各项工伤待遇应由原告支付。故被告应支付原告一次性伤残补助金21600元（9个月×2400元/月）、一次性工伤医疗补助金38143元（7个月×5449元/月）、一次性伤残就业补助金65388元（12个月×5449元/月）、医疗费33122.94元（23776.29元＋9346.65元）。关于2020年7月1日的门诊医疗费，2019年5月14日的检查费，被告仅提供了门诊收费票据，未提供相关门诊病历予以佐证，不能证明与本案具有关联性，故对被告主张的该部分费用不予支持。关于伙食补助费问题，根据《潍坊市人民政府关于贯彻落实山东省贯彻实施办法有关问题的通知》第一条，该待遇应按照每天12元定额核算，故原告伙食补助费为1392元（12元/天×116天）。关于住院护理费问题，结合被告具体伤情及住院情况，对被告的该项主张予以支持，被告主张护理费按照每天110.6元的标准计算，但未提供证据证明，根据被告提供的护理人身份信息，确认护理费按照2011年以及2013年住院期间山东省农村居民标准计算，即2360.71元（2011年山东省农村居民人均纯收入6990元×102天÷365天+2013年山东省农村居民人均纯收入10620元×14天÷365天）。关于停工留薪期工资，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，被告的停工留薪期为7个月，被告虽然主张曾经书面申请延长停工留薪期12个月，但未提交证据证明，对其主张不予支持，故被告停工留薪期工资数额为16800元（7个月×2400元/月）。关于住宿费，根据潍坊市人民政府办公室关于贯彻落实《山东省贯彻实施办法》有关问题的通知（潍政发【2011】37号）的规定，被告在本市内住院治疗，故其要求原告住宿费的主张，无法律依本院不予支持。关于交通费，被告提供的交通费单据不能证明与本案有关，且原告不予认可，对其不予认可。关于工伤鉴定费，被告未提出具体数额，也未提供证据证明其主张，不予支持。

关于2012年3月28日至2013年6月27日期间的双倍工资，因被告受伤后再未到原告处工作，对被告该项主张，不予支持。

关于2013年5月28日至收到劳动能力鉴定结论通知书期间的生活津贴，被告主张根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，停工留薪期满的，在进行劳动鉴定期间，由用人单位发放生活补贴，但被告未提供证据证明其符合领取生活津贴的条件，故对被告的该项主张，不予支持。

关于2019年8月28日至2019年11月28日期间的工资，因被告受伤后停工留薪期满再未到原告处工作，并未向原告实际提供劳动，对该部分工资，不予支持。

关于失业金。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，因失业金引发的纠纷不属于劳动争议受理范围。故被告的该项请求，不予支持。

关于经济补偿金。被告虽依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和第四十七条的规定，要求原告支付经济补偿金，但未陈述劳动关系解除事实依据，故被告的该项请求，事实依据不清，不予支持。

根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第五十四条、第六十二条第二款、《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》、《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第四条、第六条、《潍坊市人民政府关于贯彻落实山东省贯彻实施办法有关问题的通知》第一条的规定，判决：一、***与高密市华夏建筑安装公司双方劳动关系解除。二、高密市华夏建筑安装公司支付***一次性伤残补助金21600元、一次性工伤医疗补助金38143元、一次性伤残就业补助金65388元、停工留薪期工资16800元、住院伙食补助费1392元、住院护理费2360.71元、医疗费33122.94元、2011年7月1日至2011年8月27日工资4560元、2011年7月1日至2011年8月27日未签订书面劳动合同双倍工资差额4560元，共计187926.65元，于判决生效后十日内付清；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回高密市华夏建筑安装公司的诉讼请求。如果高密市华夏建筑安装公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案案件受理费20元，减半收取10元，由高密市华夏建筑安装公司负担。

二审审理期间，***提交高密市人社局行政诉讼答辩书、王某、李清样的户籍证明、调查笔录各一份，并申请证人王某出庭作证，证明***的月工资为5400元。高密市华夏建筑安装公司质证后认为上述证据均不能证实***的月工资数额为5400元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于上诉人高密市华夏建筑安装公司所提“***系其下属项目部部门的临时雇工，双方当事人之间不存在劳动关系”的上诉理由，生效判决已认定双方当事人之间存在劳动关系，对该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人***的月工资数额问题，***一、二审提交的证据均不能确实、充分、有效地证明其月工资为5400元，原审判决根据其受伤年度同行业标准，结合对方当事人认可的工资数作出的认定并无不当。关于***提出的“高密市华夏建筑安装公司应支付其2012年6月1日至2013年5月31日双倍工资差额以及停工留薪期工资、护理费应按城镇居民标准计算”的上诉理由，未提供有效证据予以证实，本院不予支持。***要求华夏公司赔偿其失业金的主张，不属于劳动争议案件受理范围。因***未提供其进行工伤鉴定、检查的有效票据，故对工伤鉴定费、检查费本院亦不予支持。综上，各上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，本院均不予采纳；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人高密市华夏建筑安装公司负担5元、上诉人***负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　王宝成

审判员　　刘宇宁

审判员　　邵　淼

二〇二一年二月二十一日

书记员　　王新艳