金昌成音投资管理有限公司、上海电气风电集团股份有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

最高人民法院

民事案件判决书

（2021）最高法民终344号

上诉人金昌成音投资管理有限公司（以下简称金昌成音公司）因与上海电气风电集团股份有限公司（以下简称上海电气公司）、上海电气风电设备甘肃有限公司（以下简称上海电气甘肃公司）合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2020）甘民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金昌成音公司的委托诉讼代理人郭强，上海电气公司、上海电气甘肃公司的委托诉讼代理人李张发、徐向功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金昌成音公司上诉请求：1.依法维持（2020）甘民初23号民事判决第一、二项；2.依法撤销（2020）甘民初23号民事判决第三、四项；3.依法改判上海电气甘肃公司立即向金昌成音公司支付垫资工程款38,583,150.86元；4.依法改判上海电气公司对第一、二项判决、支付垫资工程款承担共同清偿责任；5.一、二审诉讼费、保全费由上海电气公司、上海电气甘肃公司承担。事实与理由：（一）本案名为回购、实为垫资建设、以租代建。案涉厂房系金昌成音公司根据上海电气公司的要求所专门建设，该厂房专为上海电气公司而设计、使用，在双方合作之初就约定在条件具备时由上海电气公司收购厂房，以解决上海电气公司无法在当地出资建厂、无法接收订单的问题。通过先租赁后回购的形式向金昌成音公司支付厂房垫资款，合同约定的回购款项实际上系金昌成音公司垫付的工程款项。本案是一种“以租代建”的复合型法律关系，上海电气公司、上海电气甘肃公司应当予以支付。（二）对于支付垫资工程款即厂房收购款等事宜，合同有明确约定，该约定对各方均有约束力，应当按约履行。金昌成音公司的诉讼请求具有充分的事实及法律依据，原审法院忽略合同约定，认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。（三）原审法院的判决自相矛盾，一方面认定合同对于厂房收购款项的约定具有预约合同性质，在此基础上要求上海电气甘肃公司承担逾期未支付厂房收购款的违约金，另一方面又认为合同对于厂房收购款的约定不明确，进而不支持金昌成音公司要求上海电气甘肃公司支付收购款项的诉讼请求，原审法院的判决明显不合理，应当依法改判。（四）原审法院在金昌成音公司与上海电气公司、上海电气甘肃公司就通过股权回购方式支付垫资工程款事宜达成一致意见、当庭再次表示同意以股权收购的方式支付垫资工程款、且实际上也已经部分履行的情形下，作出了与案件事实相反的认定，认为双方未能达成合意，进而驳回金昌成音公司的诉讼请求。原审法院不尊重当事人的真实意愿，无视上海电气公司、上海电气甘肃公司通过股权回购方式支付垫资工程款具有继续履行的现实可能性和合理性、必要性，无视双方当事人达成的合意，认定事实不清，应当依法改判。（五）在未按约收购厂房的情况下，合同约定上海电气甘肃公司应当承担的违约责任不仅仅包括支付违约金，还包括继续履行厂房收购、支付收购款项的义务。在原审法院认定上海电气甘肃公司未按时收购构成重大违约，应当承担违约责任的情形下，上海电气甘肃公司除了应支付违约金进行赔偿外，还应承担继续履行支付厂房收购款项义务的责任。根据《厂房租赁及收购合同》第10-3条约定，在上海电气甘肃公司未按约完成收购，构成重大违约的情形下，上海电气甘肃公司的违约责任包括三部分，其一为支付实际审价结算总额的30%的违约金，其二为继续履行厂房收购义务，支付收购款项，其三为继续支付租金直至相关款项付清为止。（六）退一步讲，合同条款约定不明并不绝对导致合同不能履行。案涉合同中对于通过回购方式支付垫资款项的约定系各方合意，是各方的真实意思表示，且本案中双方当事人在原审庭审中已经对合同作出了进一步明确，原审法院作出的裁判明显违背双方当事人意愿，忽略了合同继续履行的现实可能性。本案中并不存在上述导致合同不能继续履行的情形，只有合同继续履行，即上海电气甘肃公司收购案涉厂房并支付相应款项，才能使得金昌成音公司收回高额的垫资成本，维持民营企业自身的运转，才能使得上海电气甘肃公司真正拥有对厂房的所有权和使用权，实现独立自主的生产经营。只有由上海电气甘肃公司完成对厂房的收购，案涉合同才真正履行完毕，才对各方都有利，才能最终实现司法效益和社会效果相统一。（七）上海电气公司系债务加入而非一般保证，故其应当承担共同清偿责任而非补充清偿责任。本案中，在《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》中上海电气公司承诺，若上海电气甘肃公司不能全部或部分承担相关合同义务时，该合同所有义务包括支付租金及回购两项义务均由上海电气公司承担。从该约定中可知，上海电气公司在金昌成音公司未获得厂房租金及回购价款时，其即负有回购义务，而并不以强制执行上海电气甘肃公司无效果为前提。即上海电气公司不享有先诉抗辩权，其在责任承担上不具有顺位性。且补充协议中并未约定上海电气公司在承担责任后有权向上海电气甘肃公司追偿，不符合法律对一般保证的规定，故本案并非一般保证关系。本案中，综合判断《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》的出具过程及约定内容，上海电气公司应当构成债务加入而非一般保证，原审法院径行认定本案系一般保证，进而裁判上海电气公司对上海电气甘肃公司的债务承担补充清偿责任，事实认定不清，适用法律错误，应当依法改判。（八）上海电气公司、上海电气甘肃公司通过恶意违约损害金昌成音公司的合法权益，利用其上市公司优势地位损害民营企业合法权益，其行为应当受到惩罚。

上海电气公司、上海电气甘肃公司辩称，（一）金昌成音公司在第三项诉讼请求中要求支付垫资款属于在二审增加或者变更新的诉讼请求，且将原租赁和买卖关系变更为工程垫资款的案由，该变更不属于二审审理范围，请法庭对该诉讼请求予以驳回。（二）金昌成音公司在上诉状中称不回购厂房会导致无法收回成本与事实不符，按照双方约定厂房年租金为双方审定价格的13.5%，该审计价格包括建设成本、融资成本和利润。按照该比例，金昌成音公司在七年中可收回成本及利润。（三）原审判决在双方未达成本约前，驳回金昌成音公司要求支付收购款的请求符合法律约定，应当予以维持。（四）对于金昌成音公司主张的原审判决在双方未达成本约之前，不予支付收购款，但却判决承担违约责任矛盾，该意见我方认可，原审将收购与租赁合同认定为预约条款，在厂房收购未达成本约前，不仅应当驳回金昌成音公司要求支付收购款的诉讼请求还应当驳回要求支付违约金的诉讼请求。（五）关于上海电气承担补充责任的问题，原审认定正确。 上海电气公司、上海电气甘肃公司上诉请求：1.依法撤销（2020）甘民初23号民事判决第一、二、三项判决内容，驳回金昌成音公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费由金昌成音公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。（一）原审判决依据《厂房租赁及收购合同》10-1条约定，判决上海电气甘肃公司承担违约责任没有事实及法律依据。1.客观上上海电气甘肃公司首先提出提前收购程序，且自始至终积极履行合同义务，不存在违约行为。首先，上海电气公司、上海电气甘肃公司于2017年年初就已经提出收购厂房，并已按照国资管理规定聘请第三方评估机构对厂房进行了评估，双方确认了评估金额，锁定了回收价格。此后，双方就收购方式进行协商，在金昌成音公司因税费太高不同意采用房地产转让模式时，上海电气公司、上海电气甘肃公司退而求其次接受股权收购模式。其次，文件准备非收购的重大障碍，股权收购模式下主要的症结在于被收购的目标公司即上海电气公司、上海电气甘肃公司净资产的亏损。而法院却通过2018年6月27日上海电气公司、上海电气甘肃公司的函件与金昌成音公司的准备时间过于仓促，来论证金昌成音公司在收购过程中不存在恶意拖延和拒不配合回购的情况。但事实上，在函件发出前，双方已经有过多次沟通，上海电气公司、上海电气甘肃公司也根据股权收购模式启动了相关工作。从2018年6月27日到当年7月、9月，上海电气公司、上海电气甘肃公司一直在发函要求金昌成音公司明确收购的具体事项，因此，文件准备并非重要障碍。通过上海电气公司、上海电气甘肃公司2018年7月24日的发函也可以看出，股权收购模式下主要的症结在于被收购的目标公司即上海电气公司、上海电气甘肃公司的净资产因存在亏损无法达到上述中双方已经确认的评估价格。金昌成音公司早已知晓上海电气公司、上海电气甘肃公司是国有企业，上海电气公司、上海电气甘肃公司也已多次告知国有企业股权收购应以标的企业净资产评估价格为基础。金昌成音公司基于自身利益主动选择股权收购模式，其理当为了该模式下交易的达成作出更多努力，并承担该模式下的种种程序要求。2.《厂房租赁及收购合同》8-4条、10-3条，仅属于预约条款，不适用于本约。《厂房租赁及收购合同》8-4条中关于厂房收购事宜的条款，仅达成了初步意向，对于交易主体、交易方式、交易价格等必要条款均没有形成明确、可操作的合意，属于预约性、意向性条款。按照原审查明的事实，双方当庭确定的收购方式为股权收购，股权收购的主体为金昌成音公司的股东上海成音投资管理有限公司（以下简称上海成音公司）、甘肃锦泰电力有限责任公司（以下简称锦泰电力公司），而该两公司并非《厂房租赁及收购合同》的签约主体，对于厂房收购事宜需上海电气甘肃公司与其就收购时间、收购款支付时间、违约责任等其他细节重新约定、重新达成新的收购合同（即本约）。原审判决依据上述8-4、10-3条意向性约定判决上海电气甘肃公司承担违约责任，存在使用依据及主体错误，股权收购主体为上海成音公司、锦泰电力公司与上海电气甘肃公司，即便上海电气甘肃公司承担迟延收购违约责任，也只能按照上海电气甘肃公司与上海成音公司、锦泰电力公司达成新的收购协议（即本约）中关于违约条款的约定，向上海成音公司、锦泰电力公司承担违约责任。3.原审判决对于上海电气甘肃公司存在违约的事实认定存在重大矛盾。首先，按照原判认定，就股权收购方式截止目前双方尚未签订正式的收购协议，具体收购期限尚不确定、违约事项尚未约定，收购工作也尚未开始，不存在逾期收购，且2018年12月31日前双方收购方案不确定、履行主体不确定，上海电气甘肃公司向谁履行收购义务、如何履行收购义务、如何于2019年12月31日支付收购款、向谁支付收购款？其次，厂房收购合同的签订，需要双方共同努力，需要双方要约、承诺一致才能达成，仅凭上海电气甘肃公司一方无法签订厂房收购协议。故如前所述，上海电气甘肃公司已尽到全部磋商义务，未达成收购协议原因并不在上海电气甘肃公司。4.厂房收购合同属于双务合同，上海电气甘肃公司享有先履行抗辩权。上海电气甘肃公司支付收购款的前提是金昌成音公司或上海成音公司、锦泰电力公司向上海电气甘肃公司交付全部厂房及附属设施并办理相关产权变更登记或交付相应股权等其他对待给付义务。因此，在金昌成音公司或上海成音公司、锦泰电力公司未履行上述交付的对待给付义务前，按照《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，上海电气甘肃公司有权拒绝支付对应的收购款。（二）判决上海电气甘肃公司支付2018年度租金并支付至厂房收购款全部付清之日的租赁费依法无据。由于金昌成音公司的恶意拖延，导致收购程序停滞，造成上海电气甘肃公司的租期无限延长。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，上海电气甘肃公司支付租金至收购完成时，但金昌成音公司拒绝磋商，即是不正当地阻止停付租金的条件成就，故根据上述法律的规定，应视为条件已成就，上海电气甘肃公司可以停止支付租金，上海电气甘肃公司因此多付了2017年全年租金和2018年上半年租金，为了减少损失，上海电气甘肃公司暂停支付2018年下半年租金。（三）原判认定上海电气公司在上海电气甘肃公司不能清偿的范围内承担补充责任于法无据。 金昌成音公司辩称，上海电气公司、上海电气甘肃公司的上诉请求应当予以驳回。（一）金昌成音公司为上海电气公司垫资代建厂房是不争的事实，涉案五份合同以及往来函件可以清晰判断上海电气公司向金昌成音公司定制的专门用于其生产所需的厂房、办公楼及厂房外成品堆以及其他辅助的建筑物。金昌成音公司与上海电气公司共同委托第三方对垫资建设确定了总价，为38583150.86元。合同约定厂房由上海电气公司支付对价款，上海电气公司租赁并有偿使用，租期以上海电气公司或者其组织的第三方至支付全部收购款为止。即其在上海电气甘肃公司未付清全部收购款之前为有偿使用期间，未按时支付构成违约，应承担违约责任。（二）金昌成音公司与上海电气公司之间约定的转移条件已经成就，上海电气公司应按约履行，其上诉的事实理由超出订立的合同范畴，应不予采信。厂房租赁及收购的约定明确，一方租金延迟支付超过两个月的，应当收购厂房，价格按照审计金额支付。金昌成音公司以实际诉讼行为要求上海电气公司按照标的物实际审计价格金额支付并无不妥，人民法院应当予以支持。金昌成音公司与上海电气公司之间的往来函件并不影响上海电气公司履行租赁合同，上海电气公司提出启动收购程序暂停租金支付，一方面是对厂房租赁和收购合同的变更，另一方面也加重了金昌成音公司不可预见的风险。上海电气公司承担连带清偿责任的事实清楚，已在租赁补充合同第四条约定。据此上海电气公司应当承担连带清偿责任。上海电气公司应尽到支付厂房收购款的责任，金昌成音公司应将相应的厂房过户。本案上海电气公司、上海电气甘肃公司所说股权转让是一种恶意的拖延时间，让金昌成音公司无法履约的行为。金昌成音公司要求上海电气公司、上海电气甘肃公司依照合同约定，以买卖的形式立即支付。转让条件已经成就，金昌成音公司随时都可以履约。

金昌成音公司向原审法院起诉请求：1.判令上海电气公司、上海电气甘肃公司立即启动收购甘肃金昌风电厂房程序；立即支付收购厂房价款38583150.86元；并承担迟延收购厂房违约金11574945.2元；2.判令上海电气公司、上海电气甘肃公司支付拖欠的2018年度的厂房租赁费2604362.69元（自2019年1月1日至厂房收购款全部付清之日的租赁费另行计算，与拖欠租赁费一并支付）；3.上海电气公司、上海电气甘肃公司承担本案的全部诉讼费。

原审认定事实：2014年2月2日，上海电气公司与上海成音公司签订了《金昌厂房建设项目责任协议书》，约定由上海成音公司为上海电气公司定制厂房，对甘肃风电厂房的投资、设计、项目报批、施工管理、竣工验收等事宜进行了约定，金昌市人民政府作为鉴证方在该合同上签字盖章。同日，双方又签订了一份《甘肃金昌风电厂房租赁协议》，约定由上海成音公司按照上海电气公司的产品工艺要求投资建成厂房，由上海电气公司租赁并有偿使用，并对厂房的投资数额及租赁费的收取比例进行了初步约定。同日双方再签订一份《甘肃金昌风电厂房租赁补充协议》，主要对厂房建成后的租期、收购等事宜进行了补充约定。上述协议签订后，上海成音公司建设的甘肃金昌风电厂房如期竣工，经验收合格，已交付上海电气公司使用。上海成音公司投资建设厂房期间，在金昌市注册成立了金昌成音公司。该公司完全承继了上海成音公司与上海电气公司所签协议的全部权利与义务。2015年1月1日，金昌成音公司（甲方）与上海电气公司（乙方）签订《厂房租赁及收购合同》，其中约定：“3-1租赁日期自2015年1月1日至2019年12月31日止。租期5年。实际租期到乙方或乙方组织的第三方至付清全部收购款为止”；“4-1厂房年租金按新建联合厂房实际审价结算总额的13.5%计算”；“4-3第一年租金在双方签订合同并提供房屋租赁发票后30天内预付；后4年租赁费也按年支付，在每年开始前1个月支付（例如2016年租赁费，甲方在2015年11月提供房屋租赁发票，乙方在2015年12月支付）”；“4-4租金及押金的返还。乙方或乙方组织的第三方购买新建联合厂房后，甲方应退还乙方押金。甲方应当根据乙方实际的租赁期限收取租金，预付年租金应当多退少补”；“8-4租期内，在甲方取得租赁标的物房地产权证并且租赁标的物不存在抵押的前提下，乙方最迟于租赁物到期日前，即2018年12月31日前完成签署对甲方厂房的收购合同，在2019年12月31日前完全付清收购款。乙方应当合理安排时间，确保2019年12月31日前最后一笔收购款到达甲方指定账户。具体收购方式包括但不限于组织第三方收购甲方厂房/股权，购买原则为（1）购买价格为标的物实际审价结算金额；（2）双方均同意购买方式考虑最低税费原则。（3）当乙方租金延期支付超过2个月的，乙方同意根据甲方的要求提前收购此厂房，价格按标的物实际审价结算金额支付”；“10-3乙方违反合同8-4条，在2019年12月31日前未完成收购的，视为重大违约，甲方有权向乙方索赔。由于此厂房是甲方根据乙方的要求专为风电设备生产定制的厂房，无法作为他用，乙方应无条件给予甲方赔偿，赔偿的金额为实际审价结算金额的30%，并继续履行厂房收购义务，并继续支付租金直至相关款项付清为止……”；“10-4本协议任何条款的约定都不能构成免除乙方对租赁标的物在租赁期内的收购责任……”。2016年年初，上海电气公司（甲方）、金昌成音公司（乙方）与上海电气甘肃公司（丙方）签订《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》，其中第1条“甲方将本合同的权利义务转让给丙方，甲方不再享有合同项下的权利，不向乙方履行任何义务。丙方承担合同项下的一切责任和义务”；第3条“新建联合厂房实际造价按照第三方审价结果确认为38583150.86元，按照原协议中租金按照审价金额的13.5%，租金为5208725.37元/年……”，第4条“甲方作为丙方的全资母公司，甲方承诺，若丙方不能全部或部分承担相关义务时，该合同所有义务自动由甲方承担”。 2017年4月24日，金昌成音公司向上海电气公司、上海电气甘肃公司发送（金成音函字（2017）第1号）函件，载明：“……因贵司电话通知要提前回购厂房需暂缓租金支付，所以我公司等待了4个多月。因该项目垫资资金压力大，还需偿还资金本息，且回购事宜也不影响收取合同约定的租金，请贵司提供开票信息，以便于我公司开具租金发票和租金的收取。”2017年6月5日，金昌成音公司再次发函（金成音函字（2017）第2号），内容仍为催收2017年度租金。2017年6月12日，上海电气甘肃公司向金昌成音公司回函（上电甘（2017）第04号），载明：“关于向贵司交付2017年度厂房租金的事宜，从2016年12月开始跟贵司沟通，并于2017年1月中旬在我公司集中讨论过处理方案。其中双方人员相约并于2017年2月28日、2017年5月31日在上海闵行我司总部面谈，并在会谈中就相关问题初步达成一致。鉴于上述情况及回购事宜正在洽谈中，建议贵方停止孤立的讨论租金支付事宜，一并在厂房回购事宜的沟通中协商稳妥有效的解决方案。”2017年6月13日，金昌成音公司再次发函（金成音函字（2017）第3号），载明：“……虽然我公司代表和贵司有过两次回购事宜的接触，但从未同意在谈厂房回购时可暂缓租赁费收取的意愿和表述，相反已多次电话或发函告知贵司及时支付租赁费，且回购会谈无任何进展和结果，更谈不上‘在会谈中就相关问题初步达成一致’之说法。”2017年7月21日，上海电气甘肃公司支付金昌成音公司2017年度厂房租金。 2017年12月13日，上海电气甘肃公司向金昌成音公司发出（2017）07号函件，载明：“1.关于厂房回购事宜，双方从今年年初开始通过电话、面谈的等形式进行商谈，并且按相关合同约定可以提前回购和双方都有此方面的意愿，现需贵司给以确认”“3.根据《厂房租赁及收购合同》等合同，及我方按流程聘请的第三方评估单位进行评估，初步确定厂房回购价格为：3827万元。”2017年12月15日，金昌成音公司回函（金昌成音函字（2017）第2号），载明：“5.贵方发过来的函件说到的评估报告，我公司不予认可，原合同条款对回购价格已有明确约定，应按约定执行。但为了顺利达成本次回购并希望尽快回笼资金，我方愿意以3827万作为回购价格。” 2018年4月24日、2018年6月20日，金昌成音公司向上海电气公司、上海电气甘肃公司两次发函（金昌成音函字（2018）第1号、金昌成音函字（2018）第2号）催收2018年度厂房租金。2018年6月25日，金昌成音公司再次发函（金昌成音函字（2018）第3号），载明：“1.贵司在接到函后立即出具开票信息，在本月在2018年6月底前安排支付2018年度厂房租金及延迟支付租金的利息。2.根据《厂房租赁及收购合同》第8-4（3条）约定，‘乙方租金延期支付超过2个月，乙方同意根据甲方的要求提前收购此厂房，价格按照标的物实际审价结算金额支付’。请贵司按此约定支付收购款。3.如贵司在6月底前不提供开票信息且不足额支付租金，根据《厂房租赁及收购合同》11-l条约定，我公司将利用法律手段保护合法权益，并在7月10日前提起诉讼。”2018年6月27日，上海电气甘肃公司回函（上电甘（2018）第01号），载明：“2.我司已启动股权收购，审计评估基准日为：2018年6月30日。为了尽快完成股权收购事宜，烦请贵司配合以下事宜：（1）请成音公司于6月30日前完成账面往来的清理，确保公司报表仅有固定资产和无形资产，亏损仅限于历年折旧。（2）成音公司须按税法要求计提并缴纳税，包括但不限于利息高于金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分纳税调增所得税等；（3）成音公司账面应保留2015年风电集团支付的预付押金250万元；（4）成音公司应完成增加注册资本至3800万元的工商变更，并提供增资的股东决议；3.成音公司应于2018年7月10日前提供附件2要求的法律尽调资料。4.请成音公司在基准日后至股权交割日期间，对成音公司所做的任何重大决策，应征得我方同意，避免此类决策影响股权交易”。因上海电气甘肃公司举证不完整，附件2仅提交双数页内容，反映要求金昌成音公司提交的资料涉及十类，数十个项目。2018年7月2日，金昌成音公司回函（金昌成音函字（2018）第4号），载明：“2018年6月29日（星期五）下午3：30分左右，派人来函告知我公司，2018年6月30日为评估基准日，需调整账务、工商变更登记等系列工作，从时间上没有可能，且贵司来函第4条通知，基准日后至股权交易日期间，对成音公司所做的任何重大决策，应征得贵司同意，账务调整和股权变更登记只留2018年6月29日下午不到3个小时时间实在无法完成。3.律师尽调资料清单在2018年6月29日随函收到。因需提供工商登记等信息，7月10日前不能完成”。 2018年7月24日，上海电气甘肃公司向金昌成音公司发出（上电甘（2018）第02号函件），载明：“金昌成音投资管理有限公司表示评估基准日净资产无法达到3827万元，要求按交割日确定净资产值，股权收购价格为3827万元。2018年7月11日，我公司与贵司在陕西西安就金昌成音投资管理有限公司股权收购事宜进行了沟通。我公司表示根据国有企业管理规定，国有企业进行股权收购应以收购企业的净资产评估价格为基础，但贵司未同意我司意见。鉴于上述情况，我公司提出以下解决建议：1.请金昌成音投资管理有限公司按国有企业相关管理规定配合完成资产收购工作；双方仍按照《厂房租赁及收购合同》收购厂房资产。2.由于金昌成音投资管理有限公司2017年年底不同意厂房收购方式，并且2018年7月不同意按国有管理规定来做股权收购，造成我公司已支付2018年1-6月厂房租赁费用，已经造成了我公司租赁费用增加，需要金昌成音投资管理有限公司加快厂房收购工作，否则后续租金我公司将不再承担”。 之后上海电气甘肃公司未支付2018年下半年租金，双方酿成纠纷，金昌成音公司诉至本院。

原审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.金昌成音公司主张的厂房租赁费是否应当支付？2.厂房回购条件是否已经成就？是否应支付回购款？3.上海电气甘肃公司是否应承担违约责任？4.上海电气公司是否应当承担责任？ 关于第一个争议焦点，本案涉及的《金昌厂房建设项目责任协议书》《甘肃金昌风电厂房租赁协议》《甘肃金昌风电厂房租赁补充协议》《厂房租赁及收购合同》及《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效合同，各方当事人应当依约履行。根据金昌成音公司与上海电气公司签订的《厂房租赁及收购合同》，及金昌成音公司、上海电气公司、上海电气甘肃公司三方签订的《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》约定，案涉厂房的租赁日期自2015年1月1日至2019年12月31日止。租期5年。实际租期到上海电气甘肃公司或上海电气甘肃公司组织的第三方至付清全部收购款为止。目前，上海电气甘肃公司仅支付2018年上半年租金，2018年下半年及其后的租金均未支付，违反合同约定。上海电气公司、上海电气甘肃公司对此抗辩称由于金昌成音公司的恶意拖延，导致收购程序停滞，造成上海电气公司、上海电气甘肃公司的租期无限延长，故其不应承担2018年及之后的租金。经审查，双方合同中约定租赁费计算至付清全部收购款为止，上海电气公司、上海电气甘肃公司未举证证明双方达成一致意见变更前述合同约定。关于金昌成音公司是否存在恶意拖延导致收购程序停滞的问题，根据双方往来函件载明的内容，2016年12月双方开始就厂房回购合同的签署进行磋商，期间上海电气甘肃公司提出提前启动回购程序并暂停租金支付，金昌成音公司同意提前启动回购程序，但不同意回购期间停止支付租金，后上海电气甘肃公司提出根据评估报告确定的3827万元作为收购价格，变更《厂房租赁及收购合同》及《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》中约定的以实际审价结算金额38583150.86元作为收购价格的约定，金昌成音公司回函表示为了顺利达成回购尽快回笼资金，接受3827万的回购价格。2018年6月27日，上海电气甘肃公司函告金昌成音公司，要求2018年6月30日前完成账面往来的清理，计提并缴纳税款，完成增资的工商变更登记等，并于2018年7月10日前提供附件2要求的法律尽调资料。金昌成音公司回函表示时间上不可能完成，且金昌公司回函中称6月29日下午收到上海电气甘肃公司派人来函，距离函件中确定的评估基准日截止时间仅有3个小时，无法完成。2018年7月24日，上海电气甘肃公司再次发函称根据国有企业管理规定，国有企业进行股权收购应以收购企业的净资产评估价格为基础，因金昌成音公司未同意上述要求，不能顺利完成厂房收购，故不再支付剩余租金。上述过程反映出，双方在厂房回购具体磋商中，金昌成音公司并不存在恶意拖延、拒不配合回购的情况：首先，金昌成音公司同意上海电气甘肃公司将收购价格由38583150.86元调整至3827万元的提议，体现出了缔约的诚意；其次，上海电气甘肃公司提出启动收购程序暂停租金支付以及以净资产评估价格为基础进行股权收购，均是对双方《厂房租赁及收购合同》中所做约定的变更，金昌成音公司有权拒绝，并要求上海电气甘肃公司履行《厂房租赁及收购合同》；第三，关于上海电气甘肃公司2018年6月27日发出的函件要求金昌成音公司予以配合的工作内容，金昌成音公司称6月29日收到该函件，且上海电气甘肃公司提交的证据中显示金昌成音公司签收的落款日期亦为6月29日，不考虑该签收日期的真实性，即便认为金昌成音公司6月27日收到上述函件，欲于6月30日前完成账面清理、计提税款、注册资本工商登记变更等事项也存在现实的困难，而上海电气甘肃公司要求7月10日前提交的律师尽调资料，仅就提交的不完整的证据来看，即有数十项，金昌成音公司回复无法按时完成，符合普遍情况，并不构成恶意拒绝；第四，金昌成音公司作为垫资修建厂房的一方，在该厂房具有特定用途的情况下，尽快促成厂房回购，其才能收回资金，故其不存在恶意拖延收购进程的主观利益。综上，上海电气甘肃公司的该抗辩理由无事实及法律依据，不予支持。金昌成音公司要求上海电气甘肃公司支付2018年度的厂房租赁费2604362.69元及自2019年1月1日至厂房收购款全部付清之日的租赁费的诉讼请求应予支持。 关于第二个争议焦点，各方当事人在合同中约定了具体收购方式包括但不限于组织第三方收购金昌成音公司厂房/股权，购买原则为（1）购买价格为标的物实际审价结算金额；（2）双方均同意购买方式考虑最低税费原则；（3）当上海电气甘肃公司租金延期支付超过2个月的，上海电气甘肃公司同意根据金昌成音公司的要求提前收购此厂房，价格按标的物实际审价结算金额支付。前述约定虽然确定了购买的价格，以及金昌成音公司要求提前收购厂房的权利，但并未明确具体的收购方式，且各方当事人在庭审中均表示，同意以股权收购的方式进行，而股权收购的主体为金昌成音公司的股东上海成音公司，该公司既非《厂房租赁及收购合同》的签订主体，亦非本案的当事人，虽然双方在合同中约定了当上海电气甘肃公司延期支付租金超过两个月的，金昌成音公司有权要求提前收购厂房，但该约定因购买方式不明确，而不具有实际操作性，故在双方就厂房回购方式及具体条件达成合意之前，尚不具备厂房回购的条件，而上海电气甘肃公司向金昌成音公司支付厂房回购款，须以双方确定回购方式，签订回购协议，并且须金昌成音公司履行交付的对待给付义务，故金昌成音公司关于支付厂房回购款的诉讼请求目前无事实及法律依据，不予支持。 关于第三个争议焦点，虽然双方就厂房回购的方式未形成明确约定，但双方在合同中明确约定了签订回购合同和支付回购款的具体时限，即2018年12月31日前完成签署厂房收购合同，2019年12月31日前完全付清收购款，违反前述约定，上海电气甘肃公司应按照实际审价结算金额的30%赔偿金昌成音公司，并继续履行厂房收购义务，继续支付租金直至相关款项付清为止，该约定具有预约合同的性质，对双方均具有约束力，应当依约履行。双方当事人约定的上海电气甘肃公司承担违约责任的条件有赖于金昌成音公司配合签署收购合同的行为，但上海电气甘肃公司未能举证证明金昌成音公司恶意拖延、拒不配合收购工作，具体理由前文已叙，不再赘述，故其抗辩不存在违约行为，不应承担违约责任的理由无事实及法律依据，不予支持。双方至今未签署厂房收购合同，上海电气甘肃公司未于2019年12月31日前付清收购款，已构成违约，按照合同约定，应按照实际审价结算金额的30%支付金昌成音公司违约金38583150.86元*30%=11574945.26元。 关于第四个争议焦点，根据《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》第4条约定，上海电气公司承诺在上海电气甘肃公司不能全部或部分承担相关义务时，合同的所有义务由其承担，该承诺构成对上海电气甘肃公司履行债务的担保，属于《中华人民共和国担保法》第十七条规定的一般保证。金昌成音公司一并起诉上海电气公司符合《中华人民共和国担保法》规定，但其要求上海电气公司承担共同责任无事实及法律依据，上海电气公司应就上海电气甘肃公司不能清偿的范围承担补充责任。 综上，金昌成音公司的部分诉讼请求于法有据，应予支持。判决：一、被告上海电气风电设备甘肃有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告金昌成音投资管理有限公司2018年度剩余租金2604362.69元，及自2019年1月1日起至厂房收购款全部付清之日的租赁费（具体金额计算方式为：38583150.86元*13.5%÷12*实际月份）；二、被告上海电气风电设备甘肃有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告金昌成音投资管理有限公司违约金11574945.2元；三、被告上海电气风电集团股份有限公司对本判决前两项确认的债务，在被告上海电气风电设备甘肃有限公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任；四、驳回原告金昌成音投资管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费305612元，诉讼保全费5000元，合计310612元，由原告金昌成音投资管理有限公司负担220000元，被告上海电气风电设备甘肃有限公司、被告上海电气风电集团股份有限公司负担90612元。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.金昌成音公司请求支付案涉厂房收购款的诉求应否支持，上海电气甘肃公司应否承担未完成收购的违约责任；2.上海电气甘肃公司应否支付案涉租赁费；3.上海电气公司应否承担责任。 关于第一个争议焦点，即金昌成音公司请求支付案涉厂房收购款的诉求应否支持以及上海电气甘肃公司应否承担未完成收购的违约责任的问题。金昌成音公司主张案涉厂房收购款实质上是垫资工程款，上海电气甘肃公司应当支付；且《厂房租赁及收购合同》约定未按约收购厂房的，除应承担违约金外，还应承担继续履行厂房收购、支付收购款的义务。上海电气甘肃公司主张案涉《厂房租赁及收购合同》中关于收购事宜的约定仅是预约条款，且其具有先履行抗辩权，不构成违约，不应承担违约责任。本案中，根据案涉《金昌厂房建设项目责任协议书》《甘肃金昌风电厂房租赁协议》《甘肃金昌风电厂房租赁补充协议》《厂房租赁及收购合同》及《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》约定，上海成音公司按照上海电气公司技术要求为其定制厂房，由上海电气公司在厂房建成后以先租赁后收购的方式完成签订合同的目的。上述合同系合同当事人的真实意思表示，对履约主体作了相应约定，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，且已经部分履行，合同合法有效。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款之规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”案涉五份合同中，对于厂房收购的履约主体、收购时间、收购价格、收购款支付时间等约定明确具体，具备厂房收购合同成立的要件。虽然依据该厂房收购条款的约定，还需履约主体之间再行签订厂房收购合同，但签订厂房收购合同是为了具体厂房收购方式，实现合同当事人的利益最大化，故该收购条款约定不是为合同当事人再行签订厂房收购合同的预约，而是为约束当事人达成最终交易，该条款自案涉合同成立时即发生法律效力。故金昌成音公司关于案涉厂房收购款实质上是垫资工程款的主张不能成立。根据《厂房租赁及收购合同》10-3条款、8-4条款及《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》的约定，双方于2018年12月31日前完成签署厂房收购合同，2019年12月31日前完全付清收购款，违反前述约定，上海电气甘肃公司应按照实际审价结算金额的30%赔偿金昌成音公司，并继续履行厂房收购义务，继续支付租金直至相关款项付清为止。上海电气甘肃公司未依约定完成收购，亦未举证证明未完成收购是金昌成音公司所致，其行为构成违约，应按合同约定支付金昌成音公司违约金38583150.86元×30%=11574945.26元。对于收购未决条款，应由双方当事人继续谈判，以达成正式的厂房收购合同。由于股权转让方式涉及案外人，该种收购方式如何具体操作尚不明确，故金昌成音公司、上海电气公司、上海电气甘肃公司该项上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点，即上海电气甘肃公司应否支付案涉租赁费的问题。上海电气公司、上海电气甘肃公司主张金昌成音公司拒绝磋商，导致收购程序停滞，不正当地阻止停付租金的条件成就，不应支付2018年度租金及至厂房收购款全部付清之日的租赁费。本案中，根据《厂房租赁及收购合同》及《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》的约定，上海电气甘肃公司延期支付租金超过两个月，厂房提前收购条件成就。上海电气甘肃公司与金昌成音公司事实上也因此进行了提前收购厂房具体方式的商谈，但未依据合同约定进一步签订厂房收购合同，亦未就暂停租金支付达成一致。双方自2016年12月至2018年9月往来函件载明的内容，主要系金昌成音公司要求支付租金和双方为厂房回购工作协商洽谈，不能证明金昌成音公司恶意拖延、拒不配合收购工作。上海电气甘肃公司未依约支付租金超过两个月，厂房提前收购条件成就，依据合同约定，上海电气甘肃公司应承担提前收购厂房和支付相应租金的合同义务。故，上海电气公司、上海电气甘肃公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，即上海电气公司应否承担责任的问题。金昌成音公司主张上海电气公司构成债务加入，应承担共同清偿责任，上海电气公司、上海电气甘肃公司则主张其均不应承担责任。本案中，案涉《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》约定，上海电气公司将合同的权利义务转让给上海电气甘肃公司，不再享有合同项下的权利，也不向金昌成音公司履行任何义务，上海电气甘肃公司承担合同项下的一切责任和义务。故上海电气公司作为上海电气甘肃公司的全资母公司，在该协议签订后已不是案涉合同中厂房收购的履约主体。根据《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》约定，上海电气公司作为上海电气甘肃公司的全资母公司，上海电气公司承诺，若上海电气甘肃公司不能全部或部分承担相关义务时，该合同所有义务自动由上海电气公司承担。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”一般保证具有补充性，只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任，而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入履行债务。故该合同条款的约定是一般保证责任，金昌成音公司、上海电气公司及上海电气甘肃公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，金昌成音公司、上海电气公司、上海电气甘肃公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费448468元，由上诉人金昌成音投资管理有限公司负担234716元，上诉人上海电气风电集团有限公司、上海电气风电设备甘肃有限公司各负担106876元。 本判决为终审判决。

审 判 长　　宋　冰 审 判 员　　陈宏宇 审 判 员　　徐　霖

法官助理　　葛　琦 书 记 员　　张　利