广州中燃城市燃气发展有限公司
某某与四川省化工建设有限公司、广州从化中燃城市燃气发展有限公司等建设工程合同纠纷2015民二终1021二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2015)穗中法民二终字第1021号
上诉人（原审原告）：****，住广西。
委托代理人：邱永杏，广东德良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省化工建设有限公司广州分公司，住所地广州市海珠区。
负责人：吴南溪，经理。
委托代理人：陈滨宏，广东圣和胜律师事务所律师。
委托代理人：梁剑标，广东圣和胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省化工建设有限公司，住所地四川省广汉市。
法定代表人：冯瑞祥，总经理。
委托代理人：陈滨宏，广东圣和胜律师事务所律师。
委托代理人：梁剑标，广东圣和胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州从化中燃城市燃气发展有限公司，住所地广州市。
法定代表人：朱伟伟。
原审第三人：廖书军，住广西壮族自治区兴业县。
原审第三人：王结威，住广西壮族自治区兴业县。
上诉人****因与被上诉人四川省化工建设有限公司广州分公司（以下简称四川化建广州公司）、四川省化工建设有限公司（以下简称四川化建）、广州从化中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司），原审第三人廖书军、王结威建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第3832号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月8日，****与廖书军、王结威以及案外人邓某签订了一份协议书，约定:从化中燃工程从2011年6月1日起至2012年3月31日止，由廖书军、王结威、****三方共同完成，所有费用的开支及支出由廖书军、王结威、****三方共同负责；从化中燃工程从2012年4月1日起至2012年5月31日止，由廖书军、王结威双方共同完成，所有费用的开支及支出由廖书军、王结威双方共同负责；从化中燃工程从2012年6月1日起至2012年8月31日止，由王结威单独负责完成，所有费用的开支及支出由王结威单独负责；从化中燃工程从2012年9月1日起由邓某单独负责完成，所有费用的开支及支出由邓某单独负责。
另查:以中燃公司为发包人（甲方），以四川化建广州公司为承包人（乙方），双方签订建设工程施工合同，约定:由乙方承包从化市中燃2011财年计划建设的中低压及户内燃气管道工程（以实际发生工程量为准）；资金来源：企业自筹；承包范围为长输管线工程、市政管网工程、庭院管网工程、户内安装工程；单项工程项目内容及工程量以发包人签发的施工任务书为准，合同期限内签发的所有施工任务书均作为本合同附件，为本合同的有效组成部分；合同期限从2011年6月1日起至2012年3月31日止，单项工程工期以发包人下发的施工任务书为准；本工程发包人不支付预付款，承包人按实际完成的工程量按期申请工程进度款；自开工之日起每月25日前，承包人向发包人提交当月己完工程进度款申请并提供整套资料，发包人在收到中请后15个工作日内审核完毕，在审核完毕并确认完整无误后15个工作日内，发包人根据双方确认的工程进度款总额的80%支付进度款，工程全部竣工验收合格、甲供材料结算完毕并且工程结算经发包人终审确认并出具竣工结算报告后90个工作日内，发包人支付工程结算审定总价款至95%，留5%的工程审定结算款作为工程保修金；等。
再查:以四川化建广州公司为发包人（甲方），以案外人广州九建燃气设备有限公司（以下简称九建公司）为承包人（乙方），双方签订建设工程施工合同，约定:由乙方承包从化市中燃2011财年计划建设的中低压及户内燃气管道工程（以实际发生工程量为准）；资金来源：企业自筹；承包范围为长输管线工程、市政管网工程、庭院管网工程、户内安装工程；单项工程项目内容及工程量以发包人签发的施工任务书为准，合同期限内签发的所有施工任务书均作为本合同附件，为本合同的有效组成部分；合同期限从2011年6月1日起至2012年3月31日止，单项工程工期以发包人下发的施工任务书为准；本工程发包人不支付预付款，承包人按实际完成的工程量按期申请工程进度款；自开工之日起每月25日前，承包人向发包人提交当月己完工程进度款申请并提供整套资料，发包人在收到中请后15个工作日内审核完毕，在审核完毕并确认完整无误后15个工作日内，发包人根据双方确认的工程进度款总额的80%支付进度款，工程全部竣工验收合格、甲供材料结算完毕并且工程结算经发包人终审确认并出具竣工结算报告后90个工作日内，发包人支付工程结算审定总价款至95%，留5%的工程审定结算款作为工程保修金；等。****以四川化建广州公司、四川化建、中燃公司没有支付工程款为由，向原审法院提起诉讼。
诉讼中，****及四川化建广州公司均向原审法院提出申请，要求追加案外人九建公司作为被告参加诉讼。****要求追加的理由是****与九建公司形成了事实上的建设工程合同关系，并提供了如下证据予以证明：
1.2012年9月8日的四方协议，该协议证明实际施工人是****、王结威、廖书军，同时廖书军作为九建公司的法定代表人也表明九建公司是知晓此事的；
2.四川化建广州公司从化项目部组织架构名单；
3.施工过程中的设备、工人工资等费用支出记录（部分）。
原审法院依法要求****继续对其与九建公司形成建设工程合同关系进行举证，****表示没有其他证据可以提供，亦坚持以建设工程合同纠纷进行起诉。
上诉人****原审诉讼请求为：1.四川化建广州公司、四川化建向某钦支付工程款94.6134万元；2.中燃公司对上述工程款的支付承担连带责任；3.四川化建返还10万元保证金给****；4.案件诉讼费由四川化建广州公司、四川化建、中燃公司共同承担。
原审法院认为：本案是建设工程合同纠纷。关于****及四川化建提出追加九建公司作为被告的申请，原审法院意见认为，所谓建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，****认为其与九建公司形成了事实上的建设工程合同关系，要求追加九建公司作为被告对本案的债务承担责任，针对该项申请，****理应提交证据予以证明，但就****提交的现有证据来看，只能反映****有投入资金且资金有用于工程实际支出，并不能证明****就是工程项目的实际承包人，虽然廖书军是九建公司的法定代表人，但协议书内容并未反映九建公司的权利义务，签字落款处亦没有九建公司的公章或名称，故廖书军在协议书上签名，仅能代表其个人行为，不能代表九建公司的意思表示，廖书军亦表明其与****、王结威是合伙投资关系，故对于****及四川化建提出的该项申请，原审法院不予采纳。同理，****亦没有证据证明其与四川化建广州公司、四川化建、中燃公司形成建设工程合同关系，其提供的证据亦不能证实其实际完成了施工，即其并非实际施工人，故****要求四川化建广州公司、四川化建、中燃公司承担责任的请求，没有事实依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回****的全部诉讼请求。案件受理费14215元，由****负担。
判后，上诉人****不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决应当追加的当事人没有追加，遗漏当事人，程序违法，认定事实错误，应依法撤销，发回重审。****与廖书军、王结威合伙共同完成了2011年6月1日至2012年3月31日期间中燃公司对外发包的从化户外燃气管道铺设工程。此事有作为分包人的九建公司法定代表人廖书军于2012年9月8日所作协议书予以确认。确认文字如下：“从化中燃工程从2011年6月1日起至2012年3月31目止，由廖书军、王结威、****共同完成。”在原审法院对廖书军的询问笔录中廖书军也承认是代表九建公司签订该协议。因此，****作为实际施工人清楚明确，****在原审中因此申请追加分包人九建公司为被告参加诉讼，但原审法院却以“协议书上没有九建公司盖章，没有约定九建公司的权利义务”为由，否定廖书军在代表九建公司确认****的实际施工人身份，没有追加九建公司参加诉讼。同时，原审法院以“原告未能提供证据证实自己为实际施工人”为由，驳回了****的诉讼请求。
上述认定也违反了法律规定。《民法通则》第43条明确规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”九建公司是从化中燃工程的分包人，廖书军就中燃工程所订协议属职务行为，后果应由九建公司承担，因此等于是九建公司承认****参与完成了实际施工，廖书军也确认签订《协议书》时是代表九建公司签订。原审法院以《协议书》没有加盖公章为由否认九建公司的行为不仅于法无据，也与法律规定相违背。根据最高人民法院关于《建设工程施工合同》的司法解释，实际施工人享有向建设方、总承包人和分包人主张工程款的权利。
另外，合伙人之一可以主张权利的问题，《民法通则》及相关司法解释同样规定，合伙人对外承担连带责任，在民事诉讼中为共同诉讼人，人民法院认为必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，应当追加，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加，既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的仍追加为共同原告。所以四川化建广州公司、四川化建所谓的****无权单独主张权利也不存在，而且，另外两个合伙人也已经参与了诉讼，如果法院认为他们是原告，完全可以征求他们的意见。
综上，****上诉请求：撤销原审判决，对该案发回重审。
被上诉人四川化建广州公司、四川化建共同答辩称：1、原审判决并未遗漏当事人；2、四川化建广州公司、四川化建与****之间并无任何书面或事实的合同关系，****没有证据证明其为涉案工程项目的实际施工人，更不存在向四川化建广州公司、四川化建主张要求履行义务的前提；3、****与廖书军、王结威之间即使存在投资合作关系，也属内部关系，应另循法律途径解决争议。****没有资格针对四川化建广州公司、四川化建等直接提起诉讼。综上，****针对四川化建广州公司、四川化建所诉事项均无事实依据和法律依据，请求法院依法驳回****全部上诉请求，维持原审判决。
被上诉人中燃公司二审无答辩。
原审第三人廖书军答辩称：同意原审判决。
原审第三人王结威二审无答辩。
二审经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：结合二审诉辩各方的意见，本案二审的争议焦点为：****是否有权就涉案工程向四川化建广州公司、四川化建、中燃公司主张工程款。对此，本院认为，首先，从本案查明的事实来看，涉案工程的施工合同系四川化建广州公司与案外人九建公司签订，****并非该合同的相对方；其次，****主张自己是涉案工程的实际施工人，并据此主张工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”****应当提供证据证明自己是实际施工人。但从****提交的证据来看，仅能证明****曾有资金投入涉案工程，并不能证明****就是涉案工程的实际施工人，故****应承担举证不能的不利后果；再者，廖书军亦表示****、王结威与廖书军三者之间系投资上的合作关系。综上，原审法院以****并非实际施工人为由驳回其的诉请并无不当，本院予以支持。****主张本案遗漏当事人，二审经审查，原审法院程序恰当，并无遗漏应当追加参加诉讼当事人的事实，故本院对****的上诉理由不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人****的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14215元，由上诉人****负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一五年十一月九日二O一五年十一月九日
书 记 员 张剑文
郭华蓉
蔡嘉瑜
