上海维固工程实业有限公司与上海新丽装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

上海市徐汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪0104民初938号

原告：上海维固工程实业有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：张斌，总经理。

委托诉讼代理人：叶培林，河南良承律师事务所律师。

被告：上海新丽装饰工程有限公司，住所地上海市崇明县。

法定代表人：顾伟文，董事长。

委托诉讼代理人：施美，女。

委托诉讼代理人：鞠恒，北京大成(上海)律师事务所律师。

第三人：上海市交通发展研究中心(原名称：上海市交通港航发展研究中心)，住所地上海市衡山路XXX号。

法定代表人：李彬。

委托诉讼代理人：朱烨，女。

原告上海维固工程实业有限公司(以下简称维固公司)与被告上海新丽装饰工程有限公司(以下简称新丽公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案。新丽公司于2019年1月22日提出管辖异议申请，后于2019年2月13日撤回该申请。2019年4月22日，本院依法追加上海市交通发展研究中心(以下简称交通中心)为本案第三人参加诉讼。依原告申请，本院委托对涉案工程进行审价。本案依法适用简易程序，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。原告、被告及第三人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

维固公司向本院提出诉讼请求：1.新丽公司向维固公司支付工程款2,997,691.14元，规费407,169.87元，税金195,717.46元；2.新丽公司支付维固公司违约金(以2,997,691.14元为基数，按日万分之一的标准，从2014年2月11日起算至判决生效之日止)。

事实和理由：维固公司与新丽公司于2013年1月签订上海市徐汇区上海交通港航发展研究中心衡山路XXX号办公用房装修工程专业分包合同，由维固公司承包加固部分专业分包工程。合同签订后，维固公司按约施工，该项目于2014年竣工验收并实际投入使用。经核算，新丽公司应付工程款4,766,894.97元，另有规费、税金、高温窝工补偿。经多次催促，新丽公司仅支付2,219,203.83元(另代付税金77191.79元)，其余款项未付。故维固公司诉至本院，要求判如所请。

新丽公司辩称，维固公司诉请没有依据。合同专用条款6.1约定，工程量由监理审核，总价以最终审计结果为准。根据审计结论，维固公司施工总价为2,802,483元，扣除税金94,219.29元、规费135,174.18元，另外扣除维固公司应分摊的水电、芯片条形码分摊费用合计20,285.17元，扣除应分摊的审价费65,542.65元后，最终工程款为2,487,261元。现除维固公司认可已付工程款外，新丽公司另垫付农民工工资，合计2,578,013.83元，已经超付。维固公司主张的高温费等没有事实和法律依据。据此，维固公司主张违约金亦无依据。

交通中心述称，港航中心系与新丽公司签订施工合同，该合同已经履行完毕，工程款亦已支付完毕，港航中心与维固公司无关。

本院认定事实如下：

2013年1月22日，新丽公司(总包方)与维固公司(专业分包方)签订上海市交通港航发展研究中心衡山路XXX号办公用房装修工程专业分包合同，通用合同条款约定：签约合同价270万元(暂定)；7.1.1专业分包方应按合同约定进行材料、工程设备和工程的试验和检验，并为监理人对上述材料、工程设备和工程的质量检查提供必要的试验资料和原始记录，按合同约定应由监理人与专业分包方共同进行试验和检验的，由专业分包方负责提供必要的试验资料和原始记录；7.1.2监理人未按合同约定派员参加试验和检验的，除监理人另有指示外，专业分包方可自行试验和检验，并应立即试验和检验结果报送监理人，监理人应签字确认；7.2.1专业分包方根据合同约定或监理人指示进行的现场材料试验，应由专业分包方提供试验场所、试验人员、试验设备器材以及其他必要的试验条件；9.5.3竣工付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定执行。专用条款约定：6.1本工程采用固定单价，措施费及总价暂估的计价方式，措施费按照本合同报价清单相关比例或按上海市相关规定收取，工程量投资监理审核量，总价以最终审计价格为准，人工单价、材料和机械台班单价的波动不予以调整；双方约定合同变更单价的调整方法：1(1)合同报价中已有适用于变更工程的价格，按合同报价已有的价格变更合同价款；(2)合同报价中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；(3)合同中没有适用或类似于变更工程的价格,由承包方提出适当的变更价格(组价原则：如变更项为土建工程采用《上海市建筑和土建工程预算定额(2000)》，如变更项为加固工程，则采用《上海市房屋修缮预算定额(2000)》)(工、料、机参考合同清单)，合同中没有的材料单价，经发包方及投资监理确认后执行；2、本工程合同外的工程量采用《上海市建筑和土建工程预算定额(2000)》及《上海市房屋修缮预算定额(2000)》等，费率、工、料、机参照合同报价的费率、工、料、机，投标报价中没有的材料单价参照经发包方及投资监理审核后的价格进行结算；3、有合同价的材料按合同价进行结算，本工程合同外的单价中材料有业主审核价则按材料批价后的价格调整结算；6.2.1合同签订后十四天内,总包方支付给专业分包方以下款项：合同价30%的工程预付款(业主支付总包后，10个工作日内,按支付比例支付)；6.2.2工程预付款的扣除：(1)预付款的起扣时间为支付工程款的当月起扣；(2)扣款的比例按当月实际支付值的50%抵扣预付款，直至扣完为止；6.3.1月进度工作量统计截止日期为每月15日，专业分包方必须将“已完工作量报表”和“工程付款申请书”于每月17日前报工程监理、总包方和投资监理审核；6.4.1在次月20日前,总包方应按上月经审核后实际完成的工程量的80%向承包人支付工程款(业主支付总包后，10个工作日内)；当工程预付款和工程进度款累计支付至专业分包方承包工程的合同价的80%时停止支付工程款项；当工程竣工验收完毕，总包方支付给专业分包方工程款至合同价的80%(业主支付总包后，10个工作日内)；(3)工程结算审价(一个月内)结束后，总包方14天内支付工程款至审定价的95%(业主支付总包后，10个工作日内)；(4)保修金预留审定价的5%，待竣工验收合格之日起两年后且审计结束后25天内一次性付清(业主支付总包后，10个工作日内)；7.1总包方供应的材料设备与一览表不符时，双方约定总包方供应外墙脚手架及施工垂直运输井道及垃圾外运车辆；八、工程若有变更内容，须由双方以及设计单位、监理工程师、业主方负责人书面确认后执行；9.3.1工程竣工验收通过后28天内，专业分包方须提供完整的报监理工程师审核通过后的竣工图纸和竣工资料各四套；10.2总包方承诺按本合同专用条款第6.2条的约定根据专业分包方按每月完成工程情况审核并支付工程款；本合同通用条款相关约定总包方违约应承担的违约责任，如因故延误应与专业分包方商量解决，若再次延误每延误一天按工程结算总价的万分之一予以处罚(上限不超过工程结算总价的百分之三)。彼时，维固公司报价2,701,909元，报价中不含规费、税金；措施项目清单与计价表中第3项记载检验试验费为10万元。

施工过程中，工程有变更、增加。

庭审中，维固公司称本案工程开、竣工时间无法确认，但开工不早于总包工程开工时间2012年12月18日、竣工不晚于总包工程竣工时间2014年2月10日；新丽公司称，经查阅资料，工程2013年2月25日开工，2013年10月17日竣工。

另查明，维固公司具有特种专业工程(结构补强)专业承包资质、特种专业工程(建筑物纠偏和平移)专业承包资质、建筑防水工程专业承包三级资质、钢结构工程专业承包三级资质、建筑装修装饰工程专业承包三级资质。

审理中，维固公司提供了2016年8月的应收账款催款通知单复印件、2017年9月回函复印件、10月催款函复印件及邮寄凭证复印件、2017年8月的短信及2018年1月的微信聊天记录截屏复印件，证明其反复催促结算，但新丽公司拖延至今。新丽公司对上述证据均不予认可，称维固公司在审价时不予配合、拖延，并提供了2014年11月20日新丽公司召集维固公司等专业分包单位召开“关于衡山路XXX号改建装饰工程结算工作”会议的会议纪要，该纪要载明：因该工程为国家财政拨款项目，2014年11月底之前，必须完成初审结算工作……2.维固单位自工程竣工后至今还未与投资监理单位进行结算工作，望贵单位尽早与投资监理联系，针对结算工作配合投资监理单位完成工作量核对及总价确认，若有资料漏缺，请尽快补齐，望贵司在下周三(2014.11.26)之前完成相关工作。新丽公司另申请证人梁某某出庭。证人作证称：其原系上海联合工程监理造价咨询有限公司人员，系审价负责人，交通中心要求尽快完成审价工作，开会时要求施工单位补齐竣工资料进行结算；维固公司2次对账来人不同，对账前后差距较大，后无下文；提供的图纸为蓝图而非竣工图；因审价具有时效性，只能根据现有资料进行结算。维固公司对会议纪要真实性予以认可，但认为此前并未通知维固公司参加审价，在通知开会后很快即作出报告，会议只是走形式；维固公司认为证人并未在会议纪要上签字，故对其身份有异议，对证人证言不予认可。

新丽公司另提供了交通中心委托上海联合工程监理造价咨询有限公司对总包工程作出的审价报告及上海市交通委委托对上述工程的竣工财务决算审核报告。2014年11月28日的审价报告载明：开竣工日期为2012年12月18日至2014年2月10日；结构加固工程审定价2,677,747元、拆除工程审定价124,736元。对上述加固和拆除工程价格，审核报告未作核减。维固公司质证认为，审价使用单价与分包合同约定差别很大，审价报告拆除、加固两项并不能涵盖维固公司施工的全部工程，而且该审价、审计报告不能作为维固公司与新丽公司之间分包工程结算的依据。新丽公司认为，分包合同中约定了工程款以最终审计为准，该约定系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，维固公司全程参与了审价、审计，故本案应依审核报告作为结算依据，因维固公司原因漏报错报的情形，应由维固公司自行承担责任。

审理中，根据维固公司申请，本院于2019年5月14日委托对维固公司施工工程进行审价。2020年5月22日，上海大华工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，意见书载明涉案工程造价4,141,786元(不含规费、税金)，未计入鉴定总价的争议项造价为308,519.87元。

对于鉴定意见中所列争议部分：1.维固公司提出，拆除工程中漏记拆除2处楼梯工程量。审价单位认为，竣工图中未显示拆除楼梯施工内容，且维固公司未提供房屋原状建筑图纸，故此项费用作为争议项，按上述位置估算拆除费用9890.47元。2.维固公司提出，原合同细石混凝土楼面叠合层50mm综合单价特征描述为现浇预拌混凝土C25,40mm厚碎石粒径5-40mm，而竣工图注明为灌浆料，故不应按合同价格计入。审价单位认为，竣工图C00JJ00-21三层-五层板加固平面图未显示变更，故本次鉴定按照合同单价计入，如维固公司进一步提供证据证明变更，则费用应增加274,171.89元。3.维固公司提出漏计地下室防爆门移门灌浆料加固工程量。审价单位认为，经复核，技术核定单003第3条中有此项施工内容，但因竣工图上未标明地下室防爆门移门的位置及门尺寸，故工程量无法计算，将该项目作为争议项，按维固公司上报工程量计算费用为24,457.51元。本院认为，维固公司竣工图中均未标明相关变更及工程量，至今亦未提供补充证据，故上述争议项目均不予计取。

新丽公司提出的垃圾清运、检验试验均由其委托并支付费用，故垃圾清运费17,953.44元、检验试验费162,084.10元不应计取。为此，新丽公司提供了出票日期2014年1月16日、收款人为通标标准技术服务(上海)有限公司、用途为“材料1/30*衡山”的3万元的支票存根及支付检测费的付款通知、2013年11月通标标准技术服务(上海)有限公司开具的金额为1万元的检测费发票；新丽公司提供了支付垃圾清运费的支票存根、付款通知及发票。维固公司质证称，对上述检测费证据真实性无异议，但对证明目的有异议，从付款凭证上看，检测费与维固公司无关；根据合同清单，并无垃圾清运的内容，垃圾清运属新丽公司职责范围，清运费应由新丽公司负担，维固公司仅负责其中部分分包工程，不能证明所有清运费均是维固公司的。本院认为，合同约定由维固公司负责检验试验，新丽公司支付检验试验费用的证据不足以证明系针对维固公司材料、施工工程的检测，故本院不予支持；维固公司、新丽公司均确认垃圾清运不属于分包合同范围，故所涉垃圾清运费17,953.44元应予扣除。

关于规费193,702元(包括河道管理费1300元)、税金150,875元的争议。维固公司认为应予计取；新丽公司认为，合同报价中不包含规费、税金，新丽公司作为总包已经全部支付了规费、税金，故不应重复计取。新丽公司提供了税费缴纳发票：代扣代收税款凭证四份，金额分别为26,973元、14,985元、7659元、27,574.79元，以及与此相对应的税收通用缴款书，证明其已代扣代扣税金、河道工程修建维护管理费。维固公司对证据真实性予以认可，称其在起诉时已扣除相关代缴税费，对于税金，未代扣代缴部分应支付给维固公司；河道工程维护管理费用属于规费，按照合同约定未包含在工程款中，这部分仅有河道工程管理费，其余社会保证费用、住房公积金、排污费等均应直接支付给维固公司。对此，本院认为，维固公司系具有资质的施工单位，虽报价未包含规费、税金，但该部分系工程计价的合法组成部分，应予计取。当然，对于新丽公司代扣代缴的税金77,192元，应予扣除。另应指出，该缴税凭证中载明附加部分包括了本案鉴定意见书中属于规费部分的河道维护费，故该部在税金中扣除后，规费中的河道管理费不再扣除。

新丽公司提供了工程联系单两份，认为维固公司应分摊水电费、芯片、条形码等费用合计20,285.17元。其中2013年7月1日的联系单载明维固公司应分摊6月、7月电费10,028元；2013年5月10日的联系单载明维固公司应分摊水电费、领用材料费用合计11,797.17元，该联系单下部手写注明“除水电费照付，我司……付总包伍佰元整……大写壹万零二百伍拾柒元壹角柒分”。维固公司质证认为，第一份联系单予以认可，第二份无原件不予认可。经本院要求,鉴定单位出具补充说明称：加固工程基本不使用水；电费按常规估算为分部分项工程费用的千分之六，则电费约为20,944元。因维固公司对应分摊水电费等不予认可，鉴定单位根据有关规范估算维固公司应分摊电费，本院予以认可。

关于维固公司对鉴定意见书提出的其余异议，审价单位均予以一一回复，本院对审价单位意见予以认同，对维固公司的其余异议不予支持。

审理中，新丽公司提供了2013年11月15日的工人工资发放的备忘录及工资表，欲证明新丽公司代维固公司垫付工人工资。备忘录载明欠薪金额根据维固公司施工现场负责人吴某某和李某某所签署的工资欠款单为依据，欠薪总金额367,580元。维固公司对此不予认可，称其在施工中已经明确告知已付清劳务分包人的工程款，并有超付，从未同意新丽公司代付工资，新丽公司支付上述款项亦未通知维固公司。为此，维固公司提供了与上海闽安建筑工程有限公司上海第二分公司的劳务分包合同及转账凭证、吴某某的借款收据、工程款款收据、收条，及李某某的收据、转账凭证，丁某某、李某某等收条。新丽公司对该组证据均不予认可。本院认为，新丽公司支付工人工资并无维固公司确认，新丽公司亦未提供维固公司欠付工人工资的证据，故本院对新丽公司要求将上述款项计入已付款的主张不予支持。

新丽公司还提供了审价费发票及支付凭证，证明其支付审价费269,373元，维固公司应分摊65,542.65元。维固公司质证认为，该费用与其无关。本院认为，新丽公司主张无合同及法律依据，本院不予支持。

以上事实，除双方当事人陈述一致外，另有分包合同、资质证书、会议纪要、代扣代收税款凭证、税收通用缴款通知书、垃圾清运费支票存根、付款通知、发票、工程联系单、鉴定意见书等证据佐证，本院予以确认。

本院认为，维固公司与新丽公司签订的专业分包合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，不违反公序良俗，当属合法有效，双方均应恪守履行。

本案中，维固公司依约完成施工，新丽公司应按约支付工程款。针对是否可将发包人审价、政府审计结论作为本案分包工程结算依据的争议，本院认为，根据审计法的规定，审计机关的审计是指对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行行政监督的行为。审计机关与被审计机关之间的行政法律关系，与本案建设工程分包民事法律关系性质不同。当事人对接受行政审计结论作为分包合同结算依据的约定，应当具体、明确，而不能采用解释推定的方式确定。虽本案分包合同通用条款约定“竣工付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定执行”，合同专用条款约定“工程量投资监理审核量，总价以最终审计价格为准”，但该约定不能直接得出双方接受政府审计结果作为结算依据的结论，而应理解为分包工程款以专业机构审价结论为准。故本院对维固公司的意见予以支持，对新丽公司的意见不予支持。

根据前述对鉴定意见书及双方所持异议的分析，新丽公司应付工程款为工程造价4,141,786元+规费193,702元+税金150,875-垃圾清运费17,953.44元=4,468,409.56元。以上工程款4,468,409.56元-新丽公司已付工程款2,219,203.83元-代扣代缴税金77,192元-电费20,944元=2,151,069.73元，应予支付。

对于维固公司主张的违约金，本院认为，因双方当事人对合同约定的工程价款结算方式理解存在分歧，至本案诉讼中方进行审价，故本院对维固公司主张违约金的请求不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、上海新丽装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海维固工程实业有限公司工程款2,151,069.73元；

二、驳回上海维固工程实业有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计17,493元，由上海维固工程实业有限公司负担6823元，上海新丽装饰工程有限公司负担10,670元。审价费82,270元，由上海维固工程实业有限公司、上海新丽装饰工程有限公司各负担41,135元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审 判 员　　晏　莹

二〇二〇年六月二十四日

法官助理　　刘　兴

书 记 员　　刘侗侗

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

三、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。