东莞市某某建材有限公司、东莞市士克来新能源科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省东莞市第三人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤1973民初4929号

原告：东莞市**建材有限公司，住所地：广东省东莞市东城区岗贝东源路东海阳光****。

法定代表人：张欣，经理。

委托诉讼代理人：霍伟肇，男，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：萧炽辉，广东众达律师事务所律师。

被告：东莞市士克来新能源科技有限公司，住，住所地：广东省东莞市桥头镇桥新西一路**/div>

法定代表人：杨国清。

委托诉讼代理人：陈文杰，广东广立信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪泽滢，广东广立信律师事务所律师。

被告：广东恒辉建设集团股份有限公司（原广东恒辉建设有限公司），住所，住所地：广东省广州市天河区中山大道西路****自编**div>

法定代表人：陈英文，执行董事。

委托诉讼代理人：唐宁世，广东盈隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡日伟，广东盈隆律师事务所律师。

被告：汕头市建华建筑有限公司，住所地：广东省汕头市金，住所地：广东省汕头市金平区中山路**协华大厦****style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：庄文贤，经理。

委托诉讼代理人：李庆军，广东赋诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李莹，广东广和（东莞）律师事务所律师。

第三人：余文斌，男，汉族，1977年11月27日出生，住江西省都昌县。

第三人：邹小惠，男，汉族，1978年4月26日出生，住湖南省衡阳县。

第三人：徐红斌，男，汉族，1972年7月14日出生，住湖北省武汉市蔡甸区。

原告东莞市**建材有限公司（以下简称**公司）与被告东莞市士克来新能源科技有限公司（以下简称士克来公司）、广东恒辉建设有限公司（以下简称恒辉公司）、汕头市建华建筑有限公司（以下简称建华公司），第三人余文斌、邹小惠、徐红斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月6日受理后，依法由审判员彭燕适用简易程序进行审理，被告士克来公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议。本院对管辖异议审查期间，被告士克来公司于2017年9月1日撤回管辖权异议。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，并依法组成合议庭，于2017年11月22日召开庭前会议。原告**公司的委托诉讼代理人霍伟肇、萧炽辉，被告士克来公司的委托诉讼代理人陈文杰、洪泽滢，被告恒辉公司的委托诉讼代理人唐宁世、蔡日伟，被告建华公司委托诉讼代理人李莹参加了庭前会议，第三人余文斌、邹小惠、徐红斌经本院合法传唤，未到庭参加庭前会议。本院于2019年5月20日公开开庭审理了本案，原告**公司的法定代表人张欣及委托诉讼代理人霍伟肇、萧炽辉，被告士克来公司的委托诉讼代理人陈文杰，被告建华公司委托诉讼代理人李莹到庭参加了诉讼，被告恒辉公司及第三人余文斌、邹小惠、徐红斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**公司向本院提出诉讼请求：1.三被告向原告支付工程款1385694.50元及利息（以1385694.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年9月20日起计至付清为止，暂计至2017年3月22日为30641.17元）；2.三被告赔偿原告停窝工损失279390元；3.三被告承担本案的全部诉讼费用。诉讼中，**公司补充诉讼请求，要求三被告赔偿原告诉讼保全责任保险费用7630.77元，并承担鉴定费用。事实和理由：士克莱公司将其手机零配件及锂电池生产项目工程发包给恒辉公司。2014年8月25日，**公司与汕头市建华建筑有限公司东莞分公司（以下简称建华东莞分公司）（2016年12月5日已注销）签订《建设工程委托施工协议》，约定由**公司承包东莞市桥头镇士克来公司厂房室内外给排水工程项目，工程造价暂定为200万元，经验收合格，以建设单位最终结算价为准。2014年10月13日，士克来公司与建华公司签订《给排水施工承包合同》，约定由建华公司承包士克来公司手机零配件及锂离子电池生产项目供给水工程，承包总价为215万元。后原告将给排水工程交由余文斌、邹小惠、徐红斌等人承建。然后，因士克来公司迟迟未能办理施工许可证、未能提供符合施工条件的场地、多次变更设计等原因导致原告无法施工，给原告造成停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失279390元。2016年9月20日，原告已完成全部给排水工程，但三被告没有依约支付剩余工程款1385694.50元。

被告士克来公司辩称，**公司并非涉案工程的实际施工人，其无权突破合同相对性起诉士克来公司。依本案证据可知，**公司是从建华公司处非法承包士克来公司手机零配件及锂离子电池生产项目给排水工程，其后**公司又将涉案工程非法分包给第三人余文斌、邹小惠、徐红斌。本案中，第三人余文斌、邹小惠、徐红斌才是“实际施工人”。**公司不可突破合同相对性直接起诉士克来公司。建华公司将涉案工程转包给**公司属于非法转包，且**公司并不具备建筑施工企业资质，故建华公司与**公司签订的《建设工程委托施工协议》应属无效。士克来公司与建华公司签订的给排水施工承包合同并没有约定建华公司可将涉案工程转包。建华公司是在未经士克来公司同意的情况下，擅自与**公司签订《建设工程委托施工协议》，将涉案工程转包给**公司。根据合同法第272条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及**公司工商登记营业范围不具备建筑施工企业资质，建华公司将涉案工程非法转包给不具备建筑施工企业资质的**公司，其双方间签订的《建设工程委托施工协议》应属无效。**公司并没有完成全部给排水工程，针对**公司完成的工程部分所对应款项，士克来公司已全数向建华公司付清，故并不存在士克来公司拖欠**公司工程款的情况。**公司起诉称其己完成全部给排水工程，此并不属实。事实上，因为**公司不具备建筑施工企业资质，且其所非法分包的工程队均不具备给排水工程资质及相关施工经验，所以**公司所造工程不仅进程滞后，且存在严重质量问题甚至多处工程需要翻工。2015年年底，建华公司及**公司就放假回家过年，直至2016年2月22日（农历元宵节）后，总包方及其他项目己按时进场继续施工，但建华公司及**公司经多次催促仍不到位进场对给排水工程开展施工。无奈，士克来公司只得通过监理公司及委托律师向建华公司及**公司再次发函告知给排水工程存在质量问题及催促其到位进场施工，但**公司拒不回应亦没有继续履行施工义务。2016年6月底，**公司以士克来公司拖欠工人工资为由投诉至东莞市桥头镇人民政府住房规划建设局。2016年08月23日，在住建局工作人员的主持下，士克来公司、**公司及监理公司三方共同到东莞市士克来新能源科技有限公司手机零配件及锂离子电池生产项目工地通过实地测量确认**公司已完成的工程量。测量完毕后，三方共同签署《分部分项工程量清单与计价表》，该表能清晰反映**公司实际完成的工程量。根据该表显示，涉案工程包括十个分项，其中多个分项工程根本尚未完工，甚至厂房宿舍办公楼项目—室外给水部分属完全没动工。对于**公司已完工的部分，士克来公司已将对应的工程款（共计：1121330元）全数付给建华公司。此后，**公司再无进场施工。因此并不存在士克来公司拖欠**公司工程款的情况。**公司所称因士克来公司原因导致其窝工损失，没有事实和法律依据。**公司所称因士克来公司迟迟未能办理施工许可证、未能提供符合施工条件的场地及多次变更设计等原因导致其无法施工并造成停工、窝工损失，均并不属实。事实上恰恰相反，涉案工程系因**公司不具备建筑施工企业瓷质，且其所非法分包的工程队均不具备给排水工程资质及相关施工经验，导致进程严重滞后及存在多处质量问题。并且因涉案工程无法按期进行，致使东莞市士克来新能源科技有限公司手机零配件及锂离子电池生产项目的其他项目也无法继续施工。经多次催促，**公司仍拒不到场继续施工，为使东莞市士克来新能源科技有限公司手机零配件及锂离子电池生产项目能按期完成，士克来公司只得另行委托余文斌完成涉案工程未完工部分。因而，本案并不存在因士克来公司原因导致**公司窝工损失的情况。士克来公司并没有与**公司签订合同，士克来公司并非**公司的合同相对人，**公司请求士克来公司承担其窝工损失没有合同约定也没有法律依据。即使士克来公司与**公司双方属适格原被告，士克来公司也只需在建设工程经竣工验收合格后向**公司支付工程价款，无需承担**公司所主张的窝工损失。

被告恒辉公司辩称，涉案工程由士克来公司直接发包给建华公司，在施工过程中，由士克来公司直接与建华公司进行结算，恒辉公司没有参与涉案工程施工。**公司与恒辉公司不存在任何事实上和法律上的关系，且在本案中，恒辉公司与建华公司之间也不存在建设工程的总包分包关系。

被告建华公司辩称，**公司与建华公司实际上是挂靠与被挂靠的关系，**公司与建华公司签订的委托施工协议无效。建华公司对涉案工程款只有转付义务，且由士克来公司支付的工程款已经转付给**公司。根据广东省高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答第23条，挂靠公司向被挂靠公司主张支付工程款的，除非被挂靠公司与挂靠公司之间约定，由被挂靠公司支付工程款，被挂靠公司没有履行转付义务，否则被挂靠公司无义务向挂靠公司专付工程款。**公司没有案涉施工资质，在本案中**公司是借用建华公司的名义与士克莱公司签订的给排水施工合同。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，与他人签订建设工程合同的行为无效。因此，基于两份无效的合同，在本案中即使**公司有权利以实际施工人的身份主张案涉工程款，也应当向享有该工程利益的发包方主张，建华公司对**公司没有支付工程款的义务。

第三人余文斌、邹小惠、徐红斌没有陈述意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告**公司提供其于2014年8月25日与建华东莞分公司签订的《建设工程委托施工协议》。该协议约定：1.建华东莞分公司为委托方，**公司为施工方，**公司承包东莞市桥头镇士克莱厂房室内外给排水工程项目（以下简称给排水项目），建设单位为士克来公司。2.该项目工程概况为工程内容包括室内外给排水工程、化粪池工程、雨水井、污水井，合同工期为200天，自2014年9月1日至2015年6月1日，具体确定开工日期以监理或建设单位开工令为准。3.承包范围为按照设计文件和有关规范要求，完成给排水项目工程全部内容，以及施工安全直至通过竣工验收为止的全部工作，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包验收合格。4.开工日期以建华东莞分公司与建设单位签署的施工合同为准，并保证按经建设单位批准的工期完成并通过建设单位及有关质检等主管部门的验收。5.工程造价暂定为200万元，经验收合格，以建设单位最终结算价为准。管理费按2%收取，合同外增加、减少工程款，相应按增加、减少的2%收取管理费，管理费及相关费用由建华东莞分公司从建设单位拨付的进度款中逐渐扣除。**公司需缴纳因承包本工程的一切税费和保险。6.建华东莞分公司监督管理**公司的施工进度、质量及安全，督促**公司及时支付施工人员工资。7.结算总价包括实际发生的增加工程造价，按增加工程造价的2%作为管理费上交，每次工程款到建华东莞分公司帐后于两天内转至**公司帐户。建华东莞分公司负责人林毓宏、**公司工作人员霍伟肇分别在该合同签名，并分别加盖公司印章。建华公司对该《建设工程委托施工协议》真实性予以确认，但主张根据该合同约定，**公司与建华公司为挂靠与被挂靠的关系。

**公司、士克来公司均向本院提供《给排水施工承包合同》。根据该合同显示：1.士克来公司与建华公司于2014年10月13日就给排水工程分包工程相关事宜签订该合同，约定由建华公司承包东莞市士克来新能源科技有限公司手机零配件及锂离子电池生产项目供给水工程。2.承包范围为士克来公司提供图纸内的2号／6号／7号厂房、9号／11号宿舍、12号办公楼以及13号配电房的室内给排水系统（因12号办公楼需二次装修，故不包含洁具的采购和安装工程）、整个工业园区给水管网系统和排污管网系统，若因士克来公司图纸变更造成增加工程量部分则另行计费。3.承包方式及总价为包干价215万元。承包价费用开支范围为：所有材料费用，建华公司员工工资、施工工具费（包括给排水安装所必需的一切大小型机械工具）和建华公司各项管理费用及其它费用（主要包括建华公司人员伤、病、残、亡费用，各类办证费、劳保用品费，机械进出场费及国家规定的社保费等费用）。协议承包工作内容包括：所有室内外给水、排水，除士克来公司装修须预留的工作内容（包人工、工具、辅材，包质量、工期、安全）。以上价均包括开洞、凿毛、洗洞、堵洞、塞漏，维修以及成品保护等。**公司法定代表人张欣作为建华公司代理人在该合同上签名，并加盖“汕头市建华建筑有限公司”印章。**公司主张该合同在建华东莞分公司签订，并由建华东莞分公司工作人员加盖上述印章。建华公司对该印章不予确认，主张其备案公章为“汕頭市建華建築有限公司”，并提供刻章许可证及证明其使用繁体字公章的相关证据。根据建华公司提供的上述证据显示，建华公司于2012年至2016年期间，在其承建东莞市第八高级中学公园广场景观工程、东莞市樟木头镇社区卫生服务中心××宣教室计免室康复室装修工程、东莞市南城区西平农民公寓二期消防、生活给水及排水工程等工程过程中，使用内容为“汕頭市建華建築有限公司”的印章。同时，建华公司确认其与士克来公司就涉案工程存在建设工程合同关系，但未能提供其所主张的相关合同。

上述合同签订后，**公司对涉案工程进行施工，同时将部分工程分别分包给第三人余文斌、邹小惠、徐红斌。经当事人各方确认，士克来公司共向建华公司支付工程款1066130元，建华公司扣除管理费及相关税费后，向**公司转付1018154.15元。士克来公司最后一次向建华公司支付工程款系于2016年2月2日支付30万元。士克来公司主张其另直接向**公司或**公司相关工作人员支付工程款55200元。**公司对其中38200元予以确认。针对**公司不予确认的17000元工程款，士克来公司主张该款是熊小平就拖欠工资问题向相关政府部门多次上访，后在相关政府部门主持下，由士克来公司直接支付，而熊小平是**公司的员工。为证明其主张，士克来公司向本院提供保证书、工资表、证明、电子银行回单等证据。根据保证书显示，案外人熊小平于2017年3月22日出具该保证书，确认其“于2015年10月至2015年12月在士克莱工地给排水班组做工，在此期间工资为17000元”，并承诺“结清工人工资款后不再去任何单位上访”。根据工资表显示，2016年10月至12月，熊小平、陆相、熊万湘、陆仕城等人工资共计17000元。根据证明显示，余文斌出具证明，确认熊小平于2015年10月至2015年11月跟张欣进行9号楼阳台和卫生间相关工程施工，2016年后熊小平未再在“士克来项目”工地工作。根据电子银行回单显示，士克来公司通过孙全孝账户向上述工资表显示的人员转账支付共计17000元。**公司对此不予确认，主张熊小平并非其员工，而是余文斌聘请的员工，**公司已足额向余文斌支付工程款，士克来公司向熊小平支付的款项与**公司无关。**公司主张各被告未按照《给排水施工承包合同》约定足额支付工程款，遂向本院提起诉讼，请求判如所请。**公司确认其不具备案涉工程施工资质。**公司在本案中申请财产保全，由中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司提供担保，**公司支付诉讼保全责任保险保费7630.77元。

为证明其主张，**公司向本院提供施工组织设计（方案）报审表、工程联系单、室内排水管道及配件安装工程报验申请表及验收记录、检验报告、收据、建筑工人工资表、室外给水项目清单预算表、分部分项工程量清单与计价表等证据。根据施工组织设计（方案）报审表显示，恒辉公司作为总承包施工单位，编制了案涉给排水工程施工方案。恒辉公司对该证据予以确认，但主张案涉工程由士克来公司直接发包给建华公司，与恒辉公司无关。根据工程联系单显示，恒辉公司与士克来公司就东莞士克来新能源科技有限公司手机零配件及锂离子电池生产项目建筑工程施工问题进行沟通，其中2015年9月7日因6号、7号厂房消防排水管返工增加费用1000元，2015年10月20日因11号宿舍业主提出变更增加费用3956元，建设单位签名确认。恒辉公司、士克来公司对该证据予以确认，但士克来公司主张**公司未按照其提供的图纸进行施工，导致存在施工不当，不符合竣工验收条件。根据室内排水管道及配件安装工程报验申请表及验收记录、检验报告显示：2015年8月至9月，经广东天衡工程建设咨询监理有限公司验收，案涉项目2号厂房首层、二层、三层、四层、五层、屋顶层室内排水管道及配件安装工作，6号厂房五层室内排水管道及配件安装工作，7号厂房二层、三层、四层、五层、屋顶层室内排水管道及配件安装工作，9号宿舍五层、六层、屋顶层室内排水管道及配件安装工作符合设计及验收规范要求；2015年10月19日，经广东天衡工程建设咨询监理有限公司审查，就案涉项目2、6、7号厂房及9、11号宿舍和12号办公楼工程，同意施工方使用其已进场的工程材料、设备等。士克来公司、恒辉公司对该证据真实性予以确认，但士克来公司主张**公司未完成案涉全部工程。根据收据显示，余文斌、万书洪出具收据，确认收到建华公司支付案涉工程款537126元。**公司主张上述款项由其向余文斌支付。根据建筑工人工资表显示，2015年10月工人工资共计141230元，2015年11月工人工资共计138160元。三被告对该证据均不予确认。**公司主张以此工资标准为基础，估算其窝工损失为279390元。根据室外给水项目清单预算表、分部分项工程量清单与计价表显示：2016年8月23日，**公司与士克来公司就案涉给排水工程中由**公司施工部分进行测量，并由士克来公司员工陈秉仁签名确认工程量。士克来公司在答辩状中对该证据予以确认，但在庭前会议质证中对该证据不予确认。庭审过程中，经**公司、士克来公司双方确认，根据该证据显示，**公司已完成工程对应工程款为1359356元。**公司主张被告应在此工程款基础上加付10%的损耗，但未提供证据证明双方存在该约定或法律对此进行规定。**公司主张双方存在争议工程，其中涉及增加工程量部分的工程款为157897.50元，其中涉及被告以质量问题直接扣款的部分工程款为420112.04元。士克来公司对该部分工程款均不予确认，**公司亦未能提供除工程联系单以外的其他证据证明其主张。

被告士克来公司主张**公司未完成案涉工程施工，其被迫将剩余未完工的部分工程单独发包给第三人余文斌。为证明其主张，士克来公司向本院提供律师函、监理工程师通知单、催促函、《建设工程施工专业分包合同》、《供给水、排水工程款结算协议书》、付款凭证等证据。根据律师函显示，士克来公司委托广东普罗米修（前海）律师事务所于2016年3月8日向“汕头市建华建筑有限公司并张欣施工队”发出律师函，称于2016年2月29日向建华公司及张欣发函催促施工队3月6日前进场施工或协商解决方案，但建华公司与张欣均未配合，故要求建华公司及张欣接函后三日内派员协商处理终止合同后的清算事宜。根据监理工程师通知单显示，广东天衡工程建设咨询监理有限公司于2016年3月9日向恒辉公司、“惠州市建华建设有限公司及施工队”发出通知，称自2016年2月26日开工以来，给排水施工人员至发通知时无人进场施工。根据催促函显示，士克来公司于2016年3月2日向建华公司发出该函，称双方签订案涉《给排水施工承包合同》，合同委托张欣代理，工程由张欣施工承包队负责项目包工、包料、包质量、组织、管理、施工，但张欣施工承包队进场后，出现较多问题，包括工程质量不合格、不按既定日期进场施工等，要求建华公司派员协助及催促张欣施工承包队到位，在3月6日前处理好供给水工程的问题。根据《建设工程施工专业分包合同》显示，士克来公司与余文斌于2016年3月22日签订该合同，双方约定士克来公司将其手机零配件及锂离子电池生产项目工程中的给排水工程分包给余文斌，合同总价为1045000元，开工日期为2016年3月20日。该合同特别约定：该给排水工程总价为215万元，前期由建华公司（张欣施工队）承包，已支付1104330元，因建华公司（张欣施工队）放弃继续施工，剩下工程总价1045000元，转由余文斌承接施工，余文斌负责对余下的工程承包全部施工（包括前期工程质差返工），全部工程完成，初验合格支付余款的50%，总体竣工验收合格后支付45%，质量保证金5%保质期满一个月结清，进场后先对须返工部分进行返工，工期为40天。根据《供给水、排水工程款结算协议书》显示，士克来公司、余文斌于2018年1月19日就上述《建设工程施工专业分包合同》所涉工程款进行结算，双方确认截至2018年1月19日，士克来公司尚欠余文斌工程款569000元，双方同意士克来公司向余文斌支付40万元后双方工程款结清。根据付款凭证显示，余文斌收到工程款849985元。**公司对士克来公司将相关给排水工程发包给余文斌的事实不予确认。

本案审理过程中，**公司于2017年11月29日向本院申请对涉案工程造价进行鉴定,本院依法委托广州市国际工程咨询公司东莞分公司进行。余文斌在本院组织双方当事人及鉴定机构进行现场勘查时，确认案涉给排水工程前期由**公司施工，后士克来公司将剩余给排水工程发包给余文斌施工，双方未明确施工范围，余文斌对由**公司施工的部分进行完善返工及后续工程施工。后因双方无法区分案涉给排水工程中由原告施工的范围及由余文斌施工的范围，鉴定无法开展。**公司于2019年4月15日向本院申请终止鉴定。鉴定机构因已于2019年1月4日进行了现场查证勘查的工作，收取鉴定费用4000元。

另查明，建华东莞分公司于2010年7月12日登记成立，负责人林毓宏，于2016年12月5日经工商行政主管部门核准注销。恒辉公司于2019年3月25日经工商行政管理部门核准，将名称由“广东恒辉建设有限公司”变更为“广东恒辉建设集团股份有限公司”。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。结合原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.建华公司与**公司关系；2.各被告是否需向**公司支付工程款及工程款的数额。

焦点一，**公司与建华公司的关系。**公司主张建华公司承包案涉给排水工程后转包给**公司，双方之间为转包关系。建华公司主张双方之间为挂靠关系。本院认为，**公司与建华公司之间为挂靠关系，理由如下：第一，从合同签署的时间看，建华公司与士克来公司于2014年10月13日签订《给排水施工承包合同》之前，**公司已先于2014年8月25日与建华公司签订《建设工程委托施工协议》。第二，从合同签订的主体看，**公司直接与士克来公司就合同条款进行协商，并由**公司法定代表人张欣作为建华公司的委托代理人在2014年10月13日签订《给排水施工承包合同》上签字。第三，从《建设工程委托施工协议》的内容看，双方约定建华东莞分公司按工程款的2%收取管理费。第四，从资质看，**公司确认其不具备案涉给排水工程施工资质。第五，从施工过程看，工程施工过程中，**公司均是以建华公司名义，从士克来公司处领取工程款。据此，**公司与建华公司之间的法律关系构成挂靠。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，**公司确认其不具备案涉给排水工程的施工资质，其以建华公司名义与士克来公司签订的《给排水施工承包合同》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然本案合同无效，案涉给排水工程经竣工验收合格的，**公司仍可参照上述合同请求支付工程价款。

焦点二，各被告是否需向**公司支付工程款及工程款的数额。

第一，发包人士克来公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”**公司依据该条规定要求发包人士克来公司在欠付工程款范围内承担责任。本院认为，因**公司与建华公司之间为挂靠关系，**公司不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任。理由如下：无论是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》还是在住建部《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》之中，挂靠都是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款仅针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系。因此，**公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定要求发包人士克来公司支付工程款，理由不成立，本院不予支持。

第二，恒辉公司的责任问题。案涉给排水工程由发包人士克来公司直接发包给建华公司，恒辉公司非合同相对人，亦非分包人。**公司要求恒辉公司承担支付工程款的责任，理由不成立，本院不予支持。

第三，建华公司的责任问题。庭审过程中，经当事人各方确认，士克来公司共向建华公司支付工程款1066130元，建华公司扣除管理费及相关税费后，向**公司转付1018154.15元。因此，建华公司还应向**公司支付工程款47975.85元，理由如下：1.如前所述，建华公司与**公司之间为挂靠关系。双方于2014年8月25日签订的《建设工程委托施工协议》应属无效。建华公司要求**公司支付管理费，缺乏合同依据。2.建华公司未提供证据证明其在案涉给排水工程施工过程中履行了管理义务，亦未提供证据证明其已代**公司缴纳了相关税费，应承担举证不能的不利后果。因此，建华公司要求从其转付的工程款中扣除管理费及相关税费，理据不足，本院不予支持。建华公司无理由收取管理费及扣取税费，应将其收取的士克来公司支付的工程款全额支付给**公司。士克来公司于2016年2月2日最后一次向建华公司支付工程款，现**公司要求建华公司自2016年9月20日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，合法有理，本院予以支持。

关于**公司主张的窝工损失。**公司未能举证证明造成窝工的原因在于三被告以及窝工的具体时间、损失计算依据等，仅提供其2015年10月、11月工资表，并以此工资标准为基础，估算窝工损失。现**公司要求三被告支付其窝工损失，理据不充分，本院不予支持。

关于保全责任保险费。如前所述，案涉《建设工程委托施工协议》、《给排水施工承包合同》均属无效合同。**公司要求三被告赔偿其保全责任保险费用7630.77元，理据不充分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告汕头市建华建筑有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市**建材有限公司支付工程款47975.85元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年9月20日起，计至款项清偿之日止）；

二、驳回原告东莞市**建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费20061.53元、保全费5000元、鉴定费4000元，由原告东莞市**建材有限公司负担受理费19061.53元、保全费4480元、鉴定费4000元，由被告汕头市建华建筑有限公司负担受理费1000元、保全费520元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审判长　彭　燕

审判员　杨潮源

审判员　张　莹

二〇一九年九月二十九日

书记员　刘慧君

附相关法律法规条文：

1.《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

2.《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

5.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

6.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

7.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。