湖北鄂南房地产开发有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂12民终633号

上诉人（原审被告）：湖北鄂南房地产开发有限公司，住所地湖北省咸宁市长江工业园内（天洁国际城-罗马城）5幢21-22层2101号。

法定代表人：王文博，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马登平，咸宁市咸安区马桥法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：廖万秋，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月24日出生，住湖北省阳新县。

被上诉人（原审原告）：邓依怡，男，1974年3月15日出生，住湖北省咸宁市咸安区。

上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：蔡小峰，湖北宁华律师事务所律师，

被上诉人（原审被告）：咸宁市宁安建筑工程有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区银桂路186号108、110室。

法定代表人：周明正，该公司总经理。

委托诉讼代理人：镇江，湖北瀛平惟合律师事务所律师,

上诉人湖北鄂南房地产开发有限公司（以下简称鄂南公司）因与被上诉人***、邓依怡、咸宁市宁安建筑工程有限公司（以下简称宁安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初5046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鄂南公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.一、二审诉讼费用和一审诉讼保全费用由***、邓依怡负担。事实和理由：一审认定***为实际施工人与事实不符，事实上所有施工、签订合同、领取工程款均是邓依怡，上诉人已经支付被上诉人的工程款为1853630元，而一审判决只认定1446120元错误，上诉人只欠付工程款274370元。请求二审法院依法改判。

***、邓依怡辩称，1.本案的工程单价应按照备案合同约定的620元计算；2.一审期间经双方核算，上诉人已支付的工程款数额为1446120元，上诉人代付款项的条据原件均与本案无关，可以另行起诉，有关的款项均已扣减，***、邓依怡没有签字的条据一概不予认可；3.1446120元包括了所有已支付的款项；4.宁安公司收取了管理费，应当承担连带责任。请求二审法院维持原判。

宁安公司辩称，1.宁安公司仅仅出借资质给廖万秋，没有参与合同的施工，也没有与***、邓依怡有任何关系，一审法院判决宁安公司不承担责任正确；2.上诉人与***、邓依怡之间的工程款支付问题由于宁安公司未实际参与，宁安公司不清楚。

***、邓依怡向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告共同支付拖欠原告的工程款1126000元，并从工程验收合格之日起按银行同期贷款利率向原告支付资金占有使用期间的利息至清偿之日止；2.判决被告鄂南公司退还原告质保金50000元，并从工程验收合格之日起按银行同期贷款利率向原告支付资金占有使用期间的利息至清偿之日止；3.判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年6月，被告鄂南公司欲开发建设位于汀泗叶挺大道的汀泗万盛祥小区，成立了鄂南公司汀泗万盛祥小区项目部。2012年6月30日，被告鄂南公司与被告宁安公司签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定被告鄂南公司将万盛祥小区建设工程发包给被告宁安公司承建，工程总面积3800㎡，工程总造价2356000元，工期从2012年6月30日至2012年12月30日。同时，双方约定被告鄂南公司自行找人承建该项目工程，只借用被告宁安公司资质。随后，鄂南公司汀泗万盛祥小区项目部将该项目建设施工工程发包给原告邓依怡。同年7月28日，原告邓依怡（乙方）与被告鄂南公司汀泗万盛祥小区项目部（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：乙方承建该小区1#楼工程，面积约3800㎡，总承包价为每平方米560元（本工程所有税费按国家相关规定甲乙双方各自承担），承建单位需持该单位资质证书和个人的项目经理证书在合同签订后两天内向公司账户交纳安全和质保金50000元，此款在工程竣工验收合格后一次返还；本工程从签订合同之日起6个月完成全部工程（雪天、大雨除外）,工程完工后乙方必须积极组织竣工验收，一个月内必须完成竣工验收工作，如因工程质量问题或资料不完整造成工程不能按时验收，造成的一切经济损失由乙方承担；一层现浇完后付工程款250000元，二层以上每层现浇完后付进度款160000元，粉刷完一层付进度款30000元，工程全部完成后付总工程款的85%，竣工验收合格后一个月内付总工程款的97%，下余3%一年内付清等。于是，原告邓依怡与***合伙承建该工程施工项目，并组织工人、购买材料进行施工。2012年8月15日，原告邓依怡向被告鄂南公司该项目负责人廖万秋缴纳50000元安全质量保证金。因二原告无承包建设工程相关资质，于是通过被告鄂南公司的项目负责人廖万秋向被告宁安公司借用资质进行施工。同年10月19日，二原告通过廖万秋向被告宁安公司缴纳12000元管理费。合同履行过程中，被告鄂南公司累计向二原告支付了工程款1446120元。该工程于2014年1月27日竣工，2017年5月17日取得湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书。后，原告因与被告鄂南公司结算工程款发生纠纷，而诉至一审法院。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义的承揽工程”，《中华人民共和国合同法》第五十二条“……有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，二原告没有与其建筑活动相应的法定执业资格，违反法律规定，与被告鄂南公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，二原告承建的该工程已经竣工验收合格，其与被告鄂南公司所约定的工程价款为2128000元（560元/平方米×3800平方米=2128000元），被告鄂南公司已向二原告支付1446120元，尚欠681880元，被告鄂南公司应依约支付。对于原告要求被告依据备案合同结算并支付工程款的诉讼请求一审法院不予支持。案涉工程已完工并交付使用超过二年，原告缴纳的50000元安全质量保证金，被告鄂南公司应予以退还。原告要求被告鄂南公司支付工程欠款和应退还安全质量保证金的利息之诉求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，一审法院亦予以支持。案涉工程由原告直接从被告鄂南公司处承接，原告与被告宁安公司没有签订建设工程施工合同，宁安公司未收取鄂南公司的任何工程款，亦未向原告支付过工程款，被告宁安公司与原告之间不存在转包的合同关系。对于原告要求被告宁安公司承担支付工程款的责任，一审法院不予支持。被告宁安公司辩称的意见，一审法院予以采纳。原告邓依怡与***均系案涉工程的实际施工人，故对于被告鄂南公司辩称***不是本案适格的原告之理由，不予采纳。被告鄂南公司提供的证据不能充分证明其已向原告支付工程款2149450元的事实，故对于被告鄂南公司的该项辩称意见，亦不予采纳。案涉工程于2017年才取得竣工验收备案证明书，因此原告的诉讼未超过诉讼时效。被告鄂南公司的该项辩称意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条规定，判决：一、限被告湖北鄂南房地产开发有限公司在本判决书生效后五日内向原告***、邓依怡支付剩余工程款681880元，并以681880元为基数，按银行同期贷款利率标准，从2017年5月17日起向原告支付利息至清偿之日止；二、限被告湖北鄂南房地产开发有限公司在本判决书生效后五日内向原告***、邓依怡退还安全质量保证金50000元，并以50000元为基数，按银行同期贷款利率标准，从2017年5月17日起向原告支付利息至清偿之日止；三、驳回原告***、邓依怡的其他诉讼请求。案件受理费15384元，诉讼保全费5000元，合计20384元，由原告***、邓依怡负担10192元，被告湖北鄂南房地产开发有限公司负担10192元。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：本院审理期间，对鄂南公司上诉提出的一审未予认定的垫付、代付款项，经双方对账，邓依怡、***对外墙涂料款74800元、卷闸门款8526元、资料员工资5700元、落水管1500元，共计90526元予以认可，对其余款项，因无二人签字确认，不予认可。综上，鄂南公司应付工程款为2128000元，已支付工程款共计1536646元，尚欠591354元。一审判决认定的其他事实属实，本院继续予以认定。

本院认为，邓依怡无从事与其建筑活动相应的建筑资质，其与鄂南公司签订的《建设工程施工合同》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和《中华人民共和国合同法》第五十二条“……有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，属无效合同。因案涉工程竣工并经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鄂南公司应按照双方约定支付工程价款。关于鄂南公司提出的一审认定***为实际施工人与事实不符的上诉理由，本院认为，虽然***未在邓依怡与鄂南公司签订的《建设工程施工合同》上签名，但邓依怡对***系合伙承建人的事实予以认可，鄂南公司在一审庭审时亦认可邓依怡与其说过***是合伙人，***也经手进购材料、领取部分工程款项，故一审认定***为实际施工人并无不当。鄂南公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于鄂南公司提出的已支付工程款数额为1853630元的上诉理由，本院认为，一审判决认定的鄂南公司已付工程款1446120元系邓依怡签字认可的2012年10月15日至2015年4月6日的支付款项，本院审理期间，邓依怡、***对二人签字领取的共计90526元款项予以认可，因上述款项除***领取的1500元落水管工资外其余款项均在一审判决认定的已付1446120元款项时间之后支付，且原件由鄂南公司持有，故该款应予认定，对其余款项，因无邓依怡、***签字确认，不予认定。对鄂南公司的该上诉理由本院部分予以支持。另，邓依怡、***提出一审判决认定鄂南公司已付工程款1446120元中有两笔共计1400元款项邓依怡未签字，应予扣除，因邓依怡、***未提出上诉，本院不予审查扣减。

综上所述，鄂南公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初5046号民事判决；

二、限湖北鄂南房地产开发有限公司在本判决书生效后十日内向***、邓依怡支付剩余工程款591354元，并以591354元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年5月17日起向原告支付利息至清偿之日止；

三、限被告湖北鄂南房地产开发有限公司在本判决书生效后十日内向原告***、邓依怡退还安全质量保证金50000元，并以50000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年5月17日起向原告支付利息至清偿之日止；

四、驳回邓依怡、***其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、诉讼保全费，按照一审判决执行，二审案件受理费20384元，由湖北鄂南房地产开发有限公司负担18000元，由***、邓依怡负担2384元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　斌

审判员　李　伟

审判员　沈朝明

二〇二〇年七月十日

书记员　陈　莉

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；