河北昌华房地产开发有限公司、赞皇县第六建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀01民终11076号

上诉人（原审被告）：河北昌华房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区东岗路75号世纪国际中心2203、2204、2205室。

法定代表人：何中贵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马建辉，河北海科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赞皇县第六建筑有限公司，住所地赞皇县城槐泉街南侧38号。

法定代表人：李来顺，该公司经理。

委托诉讼代理人：马印朋，河北晟舜律师事务所律师。

上诉人河北昌华房地产开发有限公司（以下简称昌华地产公司）因与被上诉人赞皇县第六建筑有限公司（以下简称六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2018）冀0129民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昌华地产公司的委托诉讼代理人马建辉、被上诉人六建公司的法定代表人李来顺及其委托诉讼代理人马印朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河北昌华房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原判决，予以改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原判决将上诉人的付款时间与付款金额计算错误。上诉人与被上诉人签订的是《施工合同》，即上诉人是按照合同中约定的工程进度予以付款。而一审判决书并未按照工程进度判决上诉人付款。《施工合同》约定的总造价的3%维保修费，保修期一年。在保修期内，房屋多次出现质量问题，上诉人多次催促被上诉人予以维修，而直到本次诉讼发生时被上诉人都未予以维修。根据合同的约定，3%的保修费是不能支付给被上诉人的。在一审诉讼时，被上诉人所承建的工程还没有向上诉人申请对工程进行竣工验收，虽然由于工期拖得太长，购房户不交房到政府上访告状，甲方不得不被动交房，但不等于该工程已按施工协议和施工图纸全部完成，也不等于交了房工程就合格，工程不合格没有竣工验收等于工程还没有全部完成，更谈不上支付给被告保修押金。二、原审判决适用法律错误。1、2013年1月23日（开票时间），付款金额为人民币40万元，收据编号为0086867，2014年9月23日（开票时间），付款金额为人民币100万元。收据编号为0558423，合计140万元，判决书未认定为上诉人支付给被上诉人。上诉人持有被上诉人开具的票据，票据上清晰的记载了“今收到清芳华苑二期工程款，人民币四十万元正”和“今收到清芳华苑二期工程款，人民币壹佰万元正”，并且都盖有“赞皇县第六建筑有限公司财务专用章”。上诉人认为已经向被上诉人支付了工程款，所以被上诉人才向上诉人开具收据，因此上诉人已经完成举证责任。被上诉人如果否认上诉人向其支付了工程款，应该提出相应的反证证明未支付。原审判决让双方另行解决这140万，适用法律错误。2、原审法院判决上诉人按月利率2.5%支付被上诉人的利息，与法律不符。双方签订的《施工合同》中有这样的约定：“乙方施工时期超过合同约定时间的7个工作日，应向甲方赔付延期每日200元的违约金”。这句话明确规定了被上诉人不能按时完工的违约金，但对于上诉人逾期支付尾款的违约责任则没有特别作出规定。所以，应当认为《施工合同》中约定的：“因甲方原因造成的如：不按合同规定的时间付款，按拖欠款额与时间赔偿月息3%”。（被上诉人起诉按2.5%）此利息的约定有一定的惩罚性质，而非单纯的关于法定孳息的约定。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条之规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此上诉人应该按照银行的同期同类贷款利率支付被上诉人的利息，上诉人支付被上诉人的工程款及利息应为76.38万元+5.35万元=81.73万元。

赞皇县第六建筑有限公司答辩称，一审判决事实清楚、证据确实充分，应依法维持。一、上诉人提到被上诉人建设的房屋质量存在问题，但其在一审过程中没有陈述，更没有提供相应证据证实。该房屋被上诉人已经交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此该上诉理由依法不能成立。二、上诉人主张的40万元，100万元问题，因该款涉及到***峰，***峰现涉嫌犯罪被逮捕，被上诉人一审过程中申请法院调查***峰，因涉嫌的犯罪性质侦查机关拒绝调查，因此一审法院暂不处理，待询问***峰后再行处理，没有支持被上诉人的一审请求，其判决并没有侵害上诉人的权益，因此上诉人该上诉请求不能成立。三、根据双方签订的施工合同第八条第二款，因甲方（上诉人）原因造成的如：不按照合同规定的时间付款按照拖欠额与时间赔偿月息2.5%,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中双方有明确的约定，因此利息支付一审判决符合双方的约定，也符合相关法律规定。四、一审过程中双方多次协商，对增减工程量及停工损失双方均达成了一致意见，上诉人和被上诉人对所建房屋的封顶时间，交付时间都陈述一致，由于多栋楼房封顶和交付时间不同，存在时间点较多，被上诉人均认可了最后一次封顶及最后一次交房时间，这样判决有利于上诉人，并没有侵犯其合法权益，是被上诉人对相应损失赔偿的放弃，不违反法律规定，因此一审根据所欠工程款情况、房屋封顶、交房（均是最后一次）时间及上诉人给付施工款的情况依法计算后作出判决，事实清楚。五、上诉人的计算方法不符合合同约定，一审判决是严格按照工程进度和给付施工款的事实计算的赔偿，上诉人计算数据不能作为定案依据。综上所述，一审判决事实清楚、证据确实充分，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。

赞皇县第六建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告工程款3677432,12元；2、判令被告赔偿原告大型机械租赁费、工作人员工资等停工损失415000元；3、判令被告给付原告逾期给付工程款的利息（按月息2.5%计算，暂计算至起诉之日约为100万元，依实际给付之日计算为准）；4、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原、被告于2012年8月26日签订《施工合同》，合同中相关条款约定：合同第四条工程造价：中标价格为每平方米856元，建筑面积约30000平方米，总价2568万元即贰千伍佰陆拾捌万元整。竣工后按实际建设的建筑面积算。增减工程量设计变更按定额据实调整计算增减工程造价。第六条施工期限：以甲乙双方协定的日期为开工时间，有效总工期240天。主体工程工期定为120天。施工有效期以双方认可的施工记录为准。因人类不可抗力的自然灾害，政府行政行为，因甲方原因造成的停工，工期可顺延。第七条付款方式：1.乙方开始施工的同时乙方派驻甲方售楼部一名收银员。乙方自立账户将每天收取80%售楼款存入账户作为预支工程施工费。每次收款乙方给甲方开收款收据。2:乙方所收取的售楼款不能满足施工需求欠缺资金由乙方垫资施工。主体封顶后甲方15天内将总造价65%工程款付给乙方，按实际建筑面积计算工程总造价。如甲方到时不能按合同拨付工程款视为违约，甲乙双方协定：用现房每平方米900元计算抵顶欠款。3:主体封项后甲方如期将总价65%的工程费付给乙方，乙方继续施工。乙方完成全部合同内容具备验收条件后15天内甲方将32%的工程施工费付给乙方。留总造价3%作为保修费，期限一年，一年期满不出现质量问题，甲方按期退还给乙方。如甲方不能按时支付工程施工费视为违约。双方协定：用现房每平方米按1200元计算抵顶拖欠的应付工程款。第八条甲方责任：（二）因甲方原因造成的如：不按合同规定的时间付款按拖欠款额与时间赔偿月息2.5%，因甲方原因造成停工超过7个工作日，负责现场大型机械、机具、钢管租赁的费用及现场有关人员的工资。合同其他内容详见《施工合同》。按《施工合同》约定工程总造价为28494382.48元，由于工程量设计变更，最后双方确定该工程增加工程量，所增加工程量造价为350000元。原告施工过程中，由于该项目手续不齐全，政策问题造成停工，双方商定大型机械租赁、工人工资等停工损失确定为100000元。4号楼于2014年12月8日封顶，5号楼于2013年5月25日封顶，6号楼于2013年5月19日封顶，7号楼于2015年1月4日封顶，8号楼于2013年5月20日封顶，9号楼于2013年5月5日封顶。2016年9月24日，原告将5、6、8、9号楼钥匙交与被告昌华地产公司；2016年10月11日，原告将4、7号楼钥匙交与被告昌华地产公司，并且被告昌华地产公司接收房屋后，业主已实际入住。原告六建公司施工过程中，被告昌华地产公司于2013年6月6日给付原告5000000元、2013年9月29日给付原告500000元、2014年1月18日给付原告3000000元、2015年2月11日给付原告1000000元、2015年9月1日给付原告1000000元、2015年11月17日给付原告200000元。2013年1月10日被告昌华地产公司给付原告房产40套，折抵工程款7701057.4元；2015年11月25日给付原告房产12套及车库12座，折款3974290元；2017年1月16日给付原告房产7套，折款1923096元。以上事实双方均无异议，且有《施工合同》、2018年4月3日调解笔录、原告给被告出具的收款收据、被告方提供的转款记录、2016年9月24日钥匙交接单、2016年10月11日钥匙交接单、原告提交的施工日志等证据予以证实。被告昌华地产公司辩称，2014年9月23日还给付原告1000000元、2013年1月23日给付原告400000元、2013年4月1日给付原告190000元，提供了原告为被告出具的收款收据和2014年7月14日被告昌华地产公司转给案外人***峰1000000元的转账记录予以证实。原告对此予以否认，并称该三笔款项虽然出具了收款收据，对收款收据的真实性没有异议，但按照行业行规我们是先开据收款收据，被告后付款，我们确实没有收到此款。其中2014年9月23日1000000元的一笔是我方将开好的收据给了案外人***峰，***峰将收据给了被告，被告和***峰都没有将此款转入我公司；2013年1月23日400000元的一笔是当时40套房屋的定金，被告没有给付我现金或转账，只是开具了收据。2013年4月1日190000元的一笔，被告没有提供转账记录，不予认可。另查，案外人***峰因涉嫌犯罪正在侦查阶段，且***峰和被告昌华地产公司之间有其他经济往来，无法核实2014年9月23日1000000元和2013年1月23日400000元（两张收款收据上均有***峰名字）的给付情况。2013年4月1日190000元的收款收据，虽然被告没有提供转账记录，但原告提供的“清芳华苑二期工程已付款”清单中显示有该笔款项为售楼款。审理中为了方便分段计算利息，原告六建公司同意封顶时间以最后一栋楼的封顶时间2015年1月4日为封顶时间，交房时间以最后一次交房时间2016年10月11日为交房时间；同意将2017年1月16日被告给付原告房产7套的时间按照2016年10月11日之前给付计算。上述事实有原、被告的陈述，收款收据，“清芳华苑二期工程已付款”清单等证据予以证实。

一审法院认为，2012年8月26日原被告双方签订的《施工合同》，是双方真实意思表示，是合法有效合同，对双方均具有约束力，双方应按照《施工合同》约定全面履行各自义务。原、被告对工程总价为28494382.48元，增加工程量工程款为350000元，大型机械租赁、工作人员工资等停工损失为100000元无异议，本院予以确认。由于原、被告双方对2014年9月23日1000000元和2013年1月23日400000元两笔款项各持己见，并且该两张收款收据上均有案外人***峰的名字，***峰因涉嫌犯罪，不能参加诉讼，无法核实，故本案中对该两笔款项不做认定，从总工程款中先予以扣除，双方另行解决较妥。2013年4月1日的190000元，被告虽没有提供转账记录，但有原告出具的收款收据，且原告提供的“清芳华苑二期工程已付款”清单中有该笔款项的记载，故应认定该笔工程款被告已给付原告。综上，总工程款确定为2849432.84元+350000元-1400000元=27444382.48元。按照《施工合同》约定，主体封顶后15天内，被告将总造价65%工程款付给原告。原告同意按最后一栋楼房的封顶时间2015年1月4日为封顶时间，截止2015年1月20日，被告昌华地产公司应给付原告总工程款的65%即27444382.48元×65%=17838848.61元。截止2015年1月20日，被告已给付原告工程款8690000元、40套房屋折款7701057.4元，共计16391057.4元。故截止2015年1月20日被告昌华地产公司欠原告工程款为17838848.61元-16391057.4元=1447791.21元。按照《施工合同》约定，原告完成全部合同内容，具备验收条件后15天内，被告将32%的工程施工费付给原告，原告于2016年10月11日将所建楼房钥匙全部交与被告昌华地产公司，并且业主已实际入住，原告同意按最后一次交钥匙时间2016年10月11日为交房时间。截止2016年10月27日，被告昌华地产公司应给付原告总工程款的97%即27444382.48元×97%=26621051.01元。被告昌华地产公司自2015年1月20日至2016年10月27日给付原告工程款3200000元、2015年11月25日给付原告12套房屋及12座车库折款3974290元、2017年1月16日给付原告房屋7套折款1923096元（原告同意按照2016年10月11日之前给付计算）。故原告自2015年1月20日至2016年10月27日共给付原告工程款3200000元+3974290元+1923096元=9097386元。截止2016年10月27日被告昌华地产公司给付原告工程款及房屋折款共计16391057.4元+9097386元=25488443.4元。截止2016年10月27日，被告昌华地产公司欠原告工程款应为26621051.01元-25488443.4元=1132607.61元。按照《施工合同》约定，交房一年后，被告应支付原告总工程款的3%，原告于2016年10月11日将房屋全部交予被告，现原告将房屋交于被告已一年有余，且业主已实际入住，被告应于2017年10月12日前给付原告总工程款的3%即27444382.48元×3%=823331.47元。故截止2017年10月12日，被告昌华地产公司欠原告六建公司工程款为1132607.61元+823331.47元=1955939.08元，被告昌华地产公司应给付原告六建公司工程款1955939.08元。原、被告在《施工合同》中关于拖欠工程款，承担违约责任有明确约定，被告应按拖欠工程款的数额按月利率2.5%支付原告相应利息，根据相关法律规定，双方当事人对违约利息有约定的应按照合同约定支付利息，故原告主张被告按月利率2.5%支付相应利息并无不妥，应予支持。《施工合同》约定，被告昌华地产公司于封顶和交房时给付原告六建公司工程款有十五日自动履行期，利息计算的开始时间应按照封顶时间和交房时间顺延十五日。按照《施工合同》约定因被告原因造成停工，超过七个工作日，被告应负责大型机械、器具、钢管租赁的费用及现场有关人员的工资，并且原、被告对大型机械租赁费、工作人员工资等停工损失同意确定为100000元，故被告昌华房地产公司应赔偿原告六建公司该损失100000元。判决：一、限本判决生效后十日内，被告河北昌华房地产开发有限公司给付原告赞皇县第六建筑有限公司封顶时拖欠工程款1447791.21元的利息（利息自2015年1月20日至2016年10月26日止，利率按月利率2.5%计算）。二、限本判决生效后十日内，被告河北昌华房地产开发有限公司给付原告赞皇县第六建筑有限公司工程款1955939.08元及相应利息（其中1132607.61元的利息自2016年10月27日起；823331.47元的利息自2017年10月12日起，均至执行完毕之日止，利率均按月利率2.5%计算）。三、限本判决生效后十日内，被告河北昌华房地产开发有限公司赔偿原告赞皇县第六建筑有限公司停工损失100000元。四、驳回原告赞皇县第六建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费47447元，由原告赞皇县第六建筑有限公司承担10000元，被告河北昌华房地产开发有限公司承担37447元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实。

本院认为，上诉人与被上诉人订立的《施工合同》系双方的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制规定，该合同合法、有效，双方均应遵照履行。在合同履行过程中，被上诉人已全部履行施工义务，上诉人应当按照合同约定支付全部工程款。合同约定，上诉人应按被上诉人施工的工程进度予以付款，但经原审法院征求双方当事人意见，为计算方便，被上诉人同意放弃部分利益，以最后一次房屋封顶和交房时间为节点计算工程款，该计算方式系征得上诉人同意，且未侵害上诉人利益，本院予以认定。上诉人主张涉案工程存在质量问题，未经竣工验收，故不应支付被上诉人总造价3%的维保费用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；。本案中，涉案工程已经交付，且已实际入住使用，上诉人现以房屋出现质量问题、工程未验收为由，拒付维保修费的上诉理由，本院不予支持。从双方当事人认可的工程款给付方式上看，系被上诉人出具收款票据在先，上诉人支付相对应款项在后，因本案涉及的40万（开票时间为2013年1月23日）和100万（开票时间为2014年9月23日）两笔工程款，双方在是否已交付的问题上存在争议，因该两笔票据上的收款人系***峰，而***峰因涉嫌刑事犯罪被公安机关逮捕，上诉人又与***峰个人存在经济往来，故原审法院对该两笔款项未予认定，主张另行处理，并无不当。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，上诉人与被上诉人在《施工合同》约定，因甲方(上诉人)原因导致不按合同约定付款的，按拖欠数额与实践赔偿月息3%，现被上诉人主张按照2.5%计算，符合合同约定和上述法律规定。综上所述，河北昌华房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47,447.0元，由上诉人河北昌华房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李秀云

审判员　　寻　亚

审判员　　高瑞江

二〇一八年十一月十四日

书记员　　王雪晗