大庆徐深城市燃气有限公司、某某侵权责任纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑06民终634号

上诉人（原审被告）：大庆徐深城市燃气有限公司，住所地肇州县榆树乡长山村棒子刘屯。

法定代表人：王静易，职务董事长。

委托诉讼代理人：王积英，男，1952年10月4日出生，汉族，大庆徐深燃气公司法务，现住哈尔滨南岗区。

委托诉讼代理人：闫浩，男，1990年6月25日出生，汉族，大庆徐深燃气公司法务，现住黑龙江省双城市。

被上诉人（原审原告）：***，女，1970年10月2日出生，汉族，职业个体，现住肇州县。

委托诉讼代理人：柴春柱，男，1950年10月17日出生，汉族，职业肇州县同心法律服务所法律工作者，现住黑龙江省肇州县。

委托诉讼代理人：刘有库，男，1955年2月10日出生，汉族，职业退休干部，现住肇州县。

上诉人大庆徐深城市燃气有限公司（以下简称徐深燃气公司）与被上诉人***侵权责任纠纷一案，黑龙江省肇州县人民法院于2019年10月19日作出（2019）黑0621民初918号民事判决，徐深燃气公司不服，上诉至本院，本院于2019年11月30日作出（2019）黑06民终2752号民事裁定，撤销黑龙江省肇州县人民法院（2019）黑0621民初918号民事判决，发回肇州县人民法院重审。黑龙江省肇州县人民法院重审后，于2020年12月10日作出（2020）黑0621民初83号民事判决，徐深燃气公司不服，向本院提起上诉，本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，因案情比较复杂，经本院院长批准延长审限三个月，本案现已审理终结。

徐深燃气公司上诉请求：撤销原判；驳回原审原告诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有新的证据，否定中院发回重审的裁定，一审判决违法；二、黑龙江龙威专业技术服务有限公司（以下简称龙威公司）所持有的最高法院的司法鉴定人资格证书早在2005年已经作废失效，所持证件已作废，不能作为适格的司法鉴定人。一审法院违法采信已经被法律明令禁止并作废的法院司法鉴定资格证书，认定合法是严重违法；三、龙威公司不具有对机械设备进行鉴定的资质，不具有价格评估资质，这两个事关鉴定是否有效的重大问题已经被哈尔滨市司法局认定。龙威公司的资质是建筑。哈司鉴（2019）第66号《对于大庆徐深城市燃气有限公司投诉事项的答复》，明确龙威公司对机械设备没有鉴定资质和对价格评估资质；四、本案中作出鉴定文书的四个鉴定人中，王乃儒、赵元慈、司海燕未在黑龙江省司法厅备案，不具备司法鉴定人资质，鉴定人李红艳不具备建筑工程质量鉴定资质，其执业在远大鉴定中心，不在龙威公司执业。司法鉴定的法律、法规、规章等明确规定：司法鉴定人不得跨机构执业，龙威公司存在超出执业范围进行司法鉴定，指派非本机构和不具有执业资质的人员进行鉴定，违反了相关规定；五、一审原告有五个证人出庭作证,五个证人证言当庭质证自相矛盾。如证人李某当庭出示的视频是2019年10月12日从徐深公司排出的些许流水，如证人崔某称，有当时的视频，上诉人要求当庭质证，证人拿不出视频，也没有向法庭提供质证的视频。如证人王某1当庭作证说，徐深公司流出的水，把他的校车的轮胎淹没了80厘米，试想，平地出现80厘米深的水肯定是当时当地暴发了极大的洪水，位于西部高处的烘干塔周边的积水如果没有数十万立方米不可能把校车轮胎淹了80厘米，高于地平面80厘米的积水，2月份还没到解冻期，数十万立方米的积水却不见了。从照片上可见，整个徐深公司围墙外只有坑中有少许冰雪，水淹烘干塔是一个虚假诉讼；六、一审法院不能以鉴定机构是中院摇号确定就对其鉴定结论予以采信，龙威公司没有鉴定资质；七、龙威公司在没有检材的情况下，仅凭两张环保局的照片，就能做出水淹的成因鉴定，如烘干塔倾斜的角度是否符合工程质量规范；再如，排水口高度低于烘干塔基础的高度，为何低处的水能淹到高处的烘干塔，这些问题都没有结论，一审法院不审查司法鉴定等全部证据的真实性、关联性、合法性，对证据不予审查，就臆断滥用自由裁量权，作出与事实严重不符的枉法裁判；八、本案中，鉴定机构于2020年1月2日正式发函撤销了其鉴定意见报告。然而2020年1月15日，龙威公司又给大庆中院技术室发便函，撤回原撤销公函，此鉴定结论不能采信。

***答辩称，被上诉人已向法庭举示了大量的证据，龙威鉴定公司在原审已到庭接受质询，证人到庭当庭作证，所有这些事实和证据都能够证明上诉人侵害被上诉人财产损失的事实，原审法院判决证据充分，事实清楚，适用法律正确。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿因往收粮点放水造成原告财产损失147,170元及鉴定费用6万元；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定：***于2010年7月22日从榆树乡常山村村民张永贵处转包了肇州县榆树乡长山村草原，建了收粮、烘干粮食的收粮点一处。并在草原上建起了粮食烘干塔、铁皮厂房、水井等设施进行收粮和烘干。此地块常山村出具证明为坟地废弃地。2018年冬季开始被告公司通过其与原告相连的围墙下面的豁口排放废水到原告院内废水沟。原告诉讼被告排放的生产废水将原告收粮点院落全部浸泡。造成了房屋、地称、厕所、水井、干粮储存仓、湿粮地沟、换热器等毁坏，要求被告给予侵权赔偿。另查明，***在所承包的草原废弃地内进行上述建设未办理房屋建设及收粮烘干塔建设的批准手续，但草原监督管理部门也未对其使用草原的行为是否违法进行确认及实施处罚。诉讼中，***提请了原告的收粮设施遭到水淹与被告公司所排放的用水有无因果关系和造成财产损失价值数额鉴定，黑龙江龙威专业技术服务有限公司受法院和双方当事人的委托对其鉴定，鉴定结论徐深燃气公司院内进水的原因系其排出院内的废水进入到***院内排水沟的数量增多而流入收粮烘干点院内所致。其损失具体数字为人民币147,170元（其中，粮食烘干塔131,325元；地中衡2,960元；湿粮地沟1,996元；简易厕所700元；干粮仓5,366元；彩钢房2,426元，深井/H30为1,065元；深井/H30为1,322元）。

一审法院认为，***院内粮食烘干塔、地中衡、湿粮地沟、干粮仓、彩钢房、深井水淹的损坏原因已由黑龙江龙威专业技术服务有限公司对其成因鉴定，鉴定为由于徐深燃气公司排出院内的废水进入到***院内排水沟的数量增多而流入收粮烘干点院内所致，故***要求其承担侵权赔偿符合法律规定。对其赔偿数额应以鉴定结论为准。徐深燃气公司抗辩其排水已从墙外西的顺水沟自然排出，对***的建筑项目无损害，鉴定公司作出的鉴定结论无损害事实依据，鉴定人员无鉴定资质，鉴定公司超资质范围鉴定，原被告均为不适格主体，故应依法驳回原告的诉讼请求。对鉴定公司和鉴定人员的资质问题，该公司系人民法院委托的在人民法院司法鉴定数据库具有资质的鉴定公司，且委托该机构时进行了法律规定的告知、双方当事人签字、摇号确定义务，因此该公司对此鉴定具备资质；对于鉴定人员的资质问题，该人员其中四人已到庭接受质询，其中有水利部门、建筑部门、价格部门均具有相应的专业资质，因此该鉴定人员资质方面无不适格之处。徐深燃气公司陈述，该鉴定人员无司法鉴定许可证书，其鉴定已被市司法局确认违法，但人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台网上各鉴定人均登记在范围内。且相关职能部门未依法撤销该鉴定结论，各方当事人未提出对该鉴定结论进行重新鉴定，使该鉴定费结论存在的瑕疵问题不能通过补充或重新鉴定程序解决。对于***的主体资格问题，***系该财产的管理或者所有权人，该财产遭到损害时，有权行使侵权损害追偿权，现徐深燃气公司也无证据证明***不具有管理或所有权；对于***在所承包的草原废弃地内进行上述建设未办理房屋建设及收粮烘干塔建设的批准手续，但政府职能管理部门未对原告使用草原的行为实施处罚，因此现不能阻碍其行使物权损害的追偿权。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条的规定，判决：一、被告大庆徐深城市燃气有限公司赔偿原告***财产损失人民币147,170元；二、被告大庆徐深城市燃气有限公司承担本案司法鉴定费6万元。上述判项在判决生效后立即执行。案件受理费4,407.55元，由被告大庆徐深城市燃气有限公司负担。

在二审中，徐深燃气公司围绕上诉请求，向本院提交了哈尔滨市司法局《行政处罚决定书》及徐深燃气公司委托其他测绘公司制作的《测量报告》，本院对哈尔滨市司法局出具的《行政处罚决定书》的真实性予以认定，徐深燃气公司欲以此推翻本案的鉴定意见书，对此，本院将结合鉴定人员出庭接受质询的情况予以综合认定；对于《测量报告》，本院将结合本案的其他证据在论理部分予以阐述。

本院认为，一、关于徐深燃气公司是否实施侵权行为的问题。对此评判如下：

（一）徐深燃气公司实施了***收粮点的排水行为。对于徐深燃气公司的排水行为，***举示了录像、环保局的水质检测报告：通过录像可以证明徐深燃气公司通过涵管向***收粮点排水；环保局出具的水质检测报告进一步证实了导致***收粮点被淹的水质与徐深燃气公司排放的水质相同。上述证据可以证实徐深燃气公司向***收粮点实施了排水行为。

（二）徐深燃气公司的排水行为导致***收粮点被淹的损害事实存在。对于损害事实，***提交了数张照片、录像、证人证言等证据证实：照片可以证明收粮点在2019年2月末已被冰覆盖；录像可以证实***收粮点各部位被冰覆盖的情况；证人崔某、王某2、檀某均证实2019年2月末***收粮点院里都是冰，烘干塔和地沟处都有冰。根据上述证据，结合鉴定人李红艳出庭接受质询时的说明，鉴定人员是根据红痕、地势进行检测，结合当时的气温以及排水沟的状况，得出“***的厂院被淹事实存在”这一结论，上述证据能够证实***收粮点被淹的事实存在，徐深燃气公司以《测量报告》反驳***收粮点被淹的事实，对此，本院认为，该测量报告仅测量了排水口与烘干塔所处地势，但未考虑冬天流水结冰以及流水结冰的速度，故该《测量报告》不足以否认鉴定结论，不能证实徐深燃气公司的上诉主张。

（三）2019年2月***收粮点被淹与徐深燃气公司的排水行为有因果关系。根据环保局出具的水质检测报告、鉴定人李红艳出庭接受质询的意见以及鉴定结论，能够得出因徐深燃气公司排水导致***收粮点被淹存在因果关系。

二、关于鉴定结论能否采信的问题。本案鉴定机构系由肇州县人民法院委托，经大庆市中级人民法院根据鉴定要求，在具有鉴定资质的名册中摇号选定了黑龙江龙威专业技术服务有限公司，该鉴定机构的经营范围包含价格评估、农业、林业、牧业、渔业、建筑工程质量、工程造价、水利等方面。该鉴定机构在司法厅备案公告的执业范围虽为建筑工程质量鉴定，但因本案鉴定要求涉猎测绘、水利、价格评估、工程质量等诸多领域，鉴定人有其他公司在黑龙江龙威专业技术服务有限公司兼职鉴定的情况，对此，哈尔滨市司法局已对该鉴定机构进行了处罚。但本次鉴定并未超出该机构的经营范围，又因大庆市中级人民法院摇号选定该鉴定机构时，双方当事人对此均未提出异议，故该鉴定机构所作出的鉴定意见本院可以参照适用。

三、关于损失数额的认定。（一）关于损失范围。现徐深燃气公司对于损失范围有异议，认为粮食烘干塔并未遭受损失。但通过***提供的照片、证人出庭作证以及鉴定人员现场勘查的情况，可知粮食烘干塔主体略有倾斜，辅机附件有锈蚀，鉴定人员从现场红痕、地势等因素，结合现场勘查及成因判定分析，一审法院认定***存放于草原上的粮食烘干塔亦遭受损失并无不当。（二）关于损失数额的判定。涉案鉴定意见书是依据粮食烘干塔、地中衡的折损率计算的损失，在一审时，鉴定人员出庭接受质询，结合鉴定意见书，又充分说明粮食烘干塔、地中衡的损失价值是结合***购买粮食烘干塔年限、烘干塔损失程度、设备调试的价值等因素，从而确定粮食烘干塔的折损率为15%，地中衡的折损率为2%，最终确定***遭受的损失总额为147,170元，该损失的确定较为客观地反映了***所遭受损失的价值，故本院对该损失数额予以认定。

四、关于责任划分。本案系因徐深燃气公司向***的粮食烘干点排水导致损失，徐深燃气公司存在过错；而***作为粮食烘干点的管理者，2018年10月即撤离，直至2019年2月末发现粮食烘干点被淹，在近五个月的时间里，其作为粮食烘干点的管理者和使用者，未尽到注意义务，也未派人看守，对于徐深燃气公司的排水行为未及时发现和处理，导致损失扩大，***本身也具有过错。根据本案损失物品的性状、损失原因，结合双方过错程度，本院依法判定徐深燃气公司承担60%的责任，即88,302元，***自己承担40%的责任。关于鉴定费6万元，双方也按照此责任比例承担，即徐深燃气公司承担3.6万元，***自己承担2.4万元。

综上所述，上诉人大庆徐深城市燃气有限公司的上诉理由成立，本院依法对其部分上诉请求予以支持。一审法院认定事实清楚，但划分责任比例不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省肇州县人民法院（2020）黑0621民初83号民事判决；

二、大庆徐深城市燃气有限公司于本判决生效后十日内一次性给付***损失124,302元。

一、二审案件受理费共计8,814.55元，由大庆徐深城市燃气有限公司承担5,288.73元，由***承担3,525.82元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王东辉

审 判 员　王　丹

审 判 员　金　玉

二〇二一年八月五日

法官助理　张欣然

书 记 员　王子强

附相关法条：

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判