大庆徐深城市燃气有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑06民终147号

上诉人（原审被告）：大庆徐深城市燃气有限公司，住所地黑龙江省肇州县榆树乡长山村棒子刘屯。

法定代表人：王静易，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王积英，男，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：马长坤，黑龙**远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住黑龙江省大庆市龙凤区。

委托诉讼代理人：王力佳，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨凯，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。

上诉人大庆徐深城市燃气有限公司（以下简称徐深城市燃气公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2019）黑0621民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐深城市燃气公司委托诉代理人王积英、马长坤，被上诉人***及其委托诉讼代理人王力佳、杨凯到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。

徐深城市燃气公司上诉请求：1.请求依法撤销黑龙江省肇州县人民法院(2019）黑0621民初2019号民事判决；2.请求驳回***的诉讼请求，改判徐深城市燃气公司不承担给付***合计263,243元的责任。事实及理由：一、一审程序违法。1.一审审判组织的组成不合法。本案适用简易程序不合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章（第十三章简易程序）规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。根据本案的实际情况，本案事实不清楚，权利义务关系不明确，争议很大，因此本案应适用普通程序审理，一审由派出法庭审理并适用简易程序审理明显违法；2.一审程序严重违法。本案一共开庭两次，第一次庭审活动已全部结束，接下来的程序依法就是判决。然而一审审判组织没有及时依法判决，而是再次开庭而且于第二次开庭当日匆匆判决；3.一审判决没有严格掌握仲裁前置程序。从仲裁申请书、起诉书以及一审判决看，***不同阶段的请求不一致，实际是当事人改变了诉讼请求。劳动争议案件不是普通民事案件，是需要仲裁前置的案件，不能随意变更诉讼请求。没有经过仲裁前置程序的请求应当另案处理。二、***严重违反道路运输法律、法规、规章规定和关于驾驶危险品车辆行驶道路时速规定及企业规章制度。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”***作为拉运易燃易爆危险品的驾驶员，理应知道驾驶员当班喝酒违反《道路交通安全法》和企业的规章制度，却因上班喝酒，曾受到企业罚款五百元的处理。***多次违反危险货物运输车辆在高速公路上应当靠右侧车道行驶、行驶速度不高于每小时80公里、在其他道路上行驶不高于每小时60公里的规定。2019年2月14日，***驾驶危险品车辆在公路上超速行驶，从GPS定位监控显示，车辆时速最高已达每小时100.40公里，远远超过国家规定的危险品运送车辆道路行驶的时速。企业规定驾驶危险品车辆进厂不得超过时速30公里，***经常违反车辆进厂限制时速规定，同时还有交通事故赔偿案件。在企业负责人约谈时，拒不认错。***一而再，再而三的严重违反法律、严重违反企业规章制度。三、徐深城市燃气公司依法依合同解聘***符合《劳动法》《劳动合同法》规定和劳动合同的约定。《劳动法》规定：劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。徐深城市燃气公司与***签订的劳动合同也明确规定：严重违反甲方规章制度的，法律、法规规定的其他情形的，甲方可以随时解除劳动合同。***严重违反企业规章制度和法律、法规、规章的规定，徐深城市燃气公司依法解除与***劳动合同于法有据，请二审法院支持。同时，《劳动合同法》规定，根据本法第四十六条规定，依据第三十九条规定解除劳动合同的无需经济补偿。一审法院的判决无事实根据，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决。四、一审法院推翻肇州县劳动仲裁委员会州劳人仲字（2019）19号仲裁决定，没有事实依据和法律依据。劳动仲裁委员会就当事人申请，依法驳回了***关于未签订劳动合同的二倍工资申请，并确认申请超过仲裁时效；劳动仲裁委员会对***主张的无故被辞退的申请，认为***提供证据无***签字和徐深城市燃气公司公章，不具备法律效力，不能证实***是被徐深城市燃气公司无故辞退，***应承担举证不利的后果；劳动仲裁委员会对***主张连续工作六天六夜，偶尔休息，要求徐深城市燃气公司支付双休日、节假日和延时工作加班费的申请，认为***应就加班事实的存在承担举证责任，***未提供相关证据应承担举证不利的后果。综上，劳动仲裁委员会驳回了***的仲裁请求，符合劳动法律、法规、司法解释的规定。五、一审法院判决加班工资和法定节假日工资与事实不符。一审时，徐深城市燃气公司提交了工资表，工资表表明***加班和节假日加班工资都在当月工资表上体现。六、一审判决认定***在工厂休息睡觉也是加班，缺乏基本事实和科学依据。企业为员工提供住宿条件，符合《劳动法》的规定，企业因生产特点不能实行《劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，经劳动部门批准，可以实行其他工作和休息方法。《劳动法》第三十六条规定每日工作时间不能超过八小时，平均每周工作不超过四十四小时。《劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天。徐深城市燃气公司实行每月休息六天，远远高于每周休息一天的法律规定。同时企业为远离家庭住址的员工提供无偿的住宿，避免员工每天往返的劳顿。一审法院将企业为员工着想的无偿住宿变成了延长工作时间，缺少事实依据，应予纠正。七、一审法院判决拖欠工资事实不成立。从判决认定可以看出，判决认定合同约定***基础工资2000元，岗位工资4000元，实际平均月工资6537元。国家统计局令第1号《关于工资总额组成的规定》规定的工资包括：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补助；（五）加班加点的工资；（六）特殊情况下支付的工资。***月平均工资已达到6537元，其中包括了岗位工资、津补助、加班加点工资，实际发放的6537元工资比基础工资2000元多4537元，比岗位工资4000元多2537元，远远高于基础工资和岗位工资，应包括了工资构成的全部项目，因此，不存在延时工作和公休节假日加班加点工作工资。双方实行的是法律许可的不定时工作制，是我国特殊行业（铁路、电力、交通运输、燃气、航空等）的通用做法。***在公司吃住，是公司为职工提供便利，是减少职工往返费用的企业通行做法。综上所述，一审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院撤销一审法院判决，支持徐深城市燃气公司的主张，驳回***的全部诉求。

***辩称，一、一审判决程序符合法律规定，不存在法定的发回重审的事由。1.本案系***与徐深城市燃气公司之间的劳动合同纠纷，已经经过劳动仲裁前置程序审理，一审法院根据本案的具体情况，确定本案系事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，依法适用简易程序，由审判员独任审理本案，符合《民事诉讼法》第一百三十三条、第一百六十条等相关规定。因此，徐深城市燃气公司主张一审审判组织的组成形式不合法于法无据，不应被支持；若徐深城市燃气公司对一审法院适用简易程序审理本案有异议，应依据《民事诉讼法》司法解释第二百六十九条提出异议，由人民法院进行审查。而徐深城市燃气公司在整个一审过程中从未对本案适用简易程序提出异议，应视为其同意本案适用简易程序审理，其已经无权在二审程序中再提出异议。徐深城市燃气公司以本案不适用简易程序为由主张将本案发回重审于法无据，不应被支持；2.人民法院对于受理的案件，认为需要开庭审理的，可以开庭审理，《民事诉讼法》及其司法解释并未对一审程序的开庭次数做出禁止性规定，故徐深城市燃气公司关于本案经过两次开庭审理才判决属于程序违法的主张于法无据，不应被支持；3.***在一审过程中，仅是将仲裁请求中的“法定假日加班费”“加班费”“超负荷加班费”明确表述为“法定假日的工资报酬”“休息日的工资报酬”“延长工作时间的工资报酬”，调整了相应的请求数额（因仲裁阶段数额计算错误），但并未对仲裁请求的事项进行实质性的变更，其关于“未签订劳动合同的二倍工资”“违法解除劳动合同赔偿金”“法定假日的工资报酬”“休息日的工资报酬”“延长工作时间的工资报酬”的诉讼请求均已经过仲裁前置程序，符合法律规定。因此，徐深城市燃气公司关于一审判决没有严格掌握仲裁前置程序的主张于法无据，不应被支持。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1.关于违法解除劳动合同赔偿金部分。***于2018年4月4日发生了交通事故，原因是车辆刹车失灵，与***本人无关，不能作为徐深城市燃气公司合法解除劳动合同的理由。徐深城市燃气公司主张***违反道路运输法律法规、企业规章制度的事实均发生在2018年4月，而徐深城市燃气公司违法解除与***之间的劳动合同发生在2019年4月，两件事实之间没有任何法律上的联系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，徐深城市燃气公司主张其以连续旷工、违反企业规章制度为由辞退***，系合法解除劳动合同，那么其应当对自己的主张承担举证责任。但从本案仲裁阶段至今，徐深城市燃气公司从未提交任何证据证明***存在连续旷工、违反企业规章制度的行为，亦未提供任何证据证明其合法解除了与***之间的劳动合同，其应承担举证不利的后果。因此，徐深城市燃气公司违法解除了与***之间的劳动合同，应依据《劳动法》第八十七条之规定向***支付违法解除劳动合同赔偿金；2.关于“加班费”部分。（1）加班事实问题。依据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，通过***出示的工资表、打卡记录、出车记录等证据足以证明徐深城市燃气公司掌握***加班事实存在的证据，但从仲裁阶段至今，徐深城市燃气公司从未提供工资表、打卡记录、出车记录等证据，依法应承担不利后果。另外，徐深城市燃气公司在仲裁阶段及一审阶段，均辩称***的4000元基本工资中包含“加班费”，应视为徐深城市燃气公司对***长期“加班”事实的自认，足以认定***长期“加班”的事实真实存在。徐深城市燃气公司在自认“加班”事实存在的情况下，辩称***的基本工资中包含“加班费”，但却拒绝提供工资表证实自己是否支付“加班费”，支付“加班费”的数额是多少，其应当承担举证不能的不利后果。***依据“加班”事实主张“加班费”有事实及法律依据，依法应予支持；（2）工作时间问题。2017年11月23日至2019年4月4日期间（共计497天），***严格遵守徐深城市燃气公司实行的工作6天6夜，休息2天2夜的工时制度（并未经过劳动部门批准），从未请假，一直处于长期延时工作的状态，且存在休息日、法定假日工作但未安排补休的情况。***在工作时间内除了出车以外不能离开公司，必须在公司区域内值班待命，否则按旷工处理；必须接受公司管理并服从公司调度，经常深夜出车运输危险品，故其值班待命的时间应视为工作时间。徐深城市燃气公司主张***值班待命的时间不属于工作时间是没有任何法律依据的，该主张不能成立。徐深城市燃气公司也没有任何证据证明***存在补休、请假、违反公司管理制度的情况，***依据客观事实计算2017年11月23日至2019年4月4日期间（共计497天）的加班时间符合法律规定。因此，徐深城市燃气公司关于***不存在延时工作时间的主张既无事实依据，也无法律依据，不应被支持。徐深城市燃气公司的行为严重违反了《劳动法》第三十六条、四十三条之规定，应依据《劳动法》第四十四条之规定向***支付工资报酬。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。望二审法院依法裁判，驳回徐深城市燃气公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令徐深城市燃气公司支付未签订劳动合同的二倍工资32,613.25元；违法解除合同赔偿金19,613.25元；延长工作时间的工资报酬213,417元；休息日的工资报酬15,180元；法定假日的工资报酬24,840元；养老保险金10,762.4元；医疗保险金7845.5元；失业保险523.02元；住房公积金12,552.48元，以上合计337,346.90元，法定假日加班费10,023.33元，日常加班费17,432元。2、诉讼费用由徐深城市燃气公司承担。

一审法院认定事实：***系徐深城市燃气公司员工，岗位为危险品运输司机，2017年11月23日进厂，当时双方未签订劳动合同，2018年5月23日签订劳动合同，合同的起止时间为2018年5月23日——2019年5月23日，劳动合同书中约定基础工资为2000元，实际工资表的标准工资是4000元，通过打卡和现金的方式发放。***于2019年4月4日被公司辞退，于2019年7月9日向肇州县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.请求依法判令徐深城市燃气公司支付自2017年11月23日至2018年5月22日未签订劳动合同的双倍工资共计39,222元；2.违法解除合同赔偿金19,611元；3.法定假日加班费15,035元；4.日常加班费34,864元；5.超负荷加班费340,826.88元。2019年8月15日，仲裁委员会驳回了***的仲裁申请，***于9月4日提起诉讼，***诉讼请求中主张的补偿工资、合同违约金、失业保险、住房公积金以及医疗保险等，二次庭审中，***变更了诉讼请求为：1.请求法院依法判令徐深城市燃气公司支付未签订劳动合同的二倍工资32,613.25元；违法解除合同赔偿金19,613.25元；延长工作时间的工资报酬213,417元；休息日的工资报酬15,180元；法定假日的工资报酬24,840元；养老保险金10,762.4元；医疗保险金7845.5元；失业保险523.02元；住房公积金12,552.48元，以上合计337,422.40元。法定假日加班费10,023.33元，日常加班费17,432元。2.诉讼费用由徐深城市燃气公司承担。上述请求，经过与***的仲裁申请书进行比对，增加了社会保险三项和住房公积金，该社会保险和住房公积金不属于法院处理民事案件的范围。另查明，***的月基本工资为4000元，工作6天6夜，休2天2夜，离职前12个月的工资收入78,453元，月平均工资6537.75元。

一审法院认为，***、徐深城市燃气公司之间已形成劳动合同关系，应受法律保护。本案中，***主张未签订劳动合同的二倍工资应于2019年5月23日前申请，***于2019年7月9日申请仲裁，已经超过仲裁时效期限，丧失了胜诉权，一审法院不予支持。***主张社会保险金三项和住房公积金不属于法院处理民事案件的范围，一审法院不予审理。关于是否违法解除劳动合同的问题：***于2017年11月23日进厂，当时双方未签订劳动合同，2018年5月23日签订劳动合同，合同的起止时间为2018年5月23日——2019年5月23日止。2019年4月4日，徐深城市燃气公司公司主任唐贵峰以口头谈话的方式无理由辞退***，有现场录音资料在卷佐证，辞退后数日，徐深城市燃气公司以***旷工违反公司的规章制度为由下发了解除合同通知，***实际工作至2019年4月4日，次日起未再上班系因徐深城市燃气公司单方解除合同所致。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，徐深城市燃气公司抗辩以***连续旷工为由辞退***，但在本案的仲裁阶段至法庭审理阶段，从未提交任何证据证明***存在连续旷工行为的事实，应承担举证不利的后果，徐深城市燃气公司以***连续旷工为由辞退***的主张没有事实和法律依据，故徐深城市燃气公司的行为违反劳动法律规定，属违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。鉴于对***离职前的月平均工资确定6537元，根据***的工作年限，一审法院确定由徐深城市燃气公司支付给***违法解除劳动合同赔偿金19,611元。关于***主张的延长工作时间的工资报酬、休息日的工资报酬、法定假日的工资报酬的问题。徐深城市燃气公司实行的是工作6天6夜，休2天2夜的工时制度，职工在工作期间接受公司管理并服从公司调度，***的基本工资为每月4000元，***于2017年11月23日至2019年4月4日期间，在徐深城市燃气公司工作，一直处于长期延时工作状态，存在休息日工作，又未安排补休，以及法定假日工作的情况，且徐深城市燃气公司也无证据证明其存在请假的情况。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承不利后果。本案中，***举证证明了徐深城市燃气公司掌握加班事实存在的证据，但从仲裁阶段到法庭审理阶段，徐深城市燃气公司从未提供打卡记录、工资表、出车记录等证明加班事实的存在的证据，应承担不利的法律后果。***在徐深城市燃气公司工作了497天（2017年11月23日至2019年4月4日），其中法定工作日为345天，法定休息日为138天，法定假日为15天，实际工作日为372.75天（497天/8×6），实际休息日为124.25天（497/8×2）。***的月基本工资为4000元，小时工资为4000/（21.75×8）=23元。根据***的工作时间，一审法院确定由徐深城市燃气公司支付给***延长工作时间的工资报酬213,417元【23元/小时×150%×（372.75天×24小时-345天×8小时）】；休息日的工资报酬15,180元【23×200%×（138-124.25）×24】；法定假日的工资报酬24,840元（23×300%×15×24），超过了仲裁请求加班费15,035元，应以15,035元为准，合计263,243元。综上所述，本案事实清楚，证据充分，***诉讼部分有理，一审法院予以支持，对徐深城市燃气公司解除合同的抗辩，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，判决：一、徐深城市燃气公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金19,611元、延长工作时间的工资报酬213,417元、休息日的工资报酬15,180元、法定假日的工资报酬15,035元，合计263,243元;二、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由徐深城市燃气公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

徐深城市燃气公司出示证据如下：1.工资表复印件1份，来源于单位账簿，证明***上班期间喝酒违反公司规章制度；2.派车单复印件1份，来源于单位记录表，证明2019年2月14日***出车情况；3.GPS定位超速记录复印件1份，来源于GPS数据库，证明***违反法律规定超速驾驶危险品运输车；4.交通事故责任认定复印件1份，来源于交警支队，证明***安全驾驶意识不足，发生交通事故；5.微信截图复印件1份，来源于车辆驾驶员微信群，证明***违反车辆进场的限速规定，同时证明***无视公司规章制度，顶撞领导，无视安全规定。综上，证据1-5证明在劳动争议仲裁***作为申请人主张的违法解除劳动合同的证据是一份空白表，因此仲裁认定是***自动离职，不存在违法解除劳动合同的问题；在一审中***提供了徐深城市燃气公司唐贵峰的谈话录音，认定唐贵峰辞退***，在仲裁和一审中徐深城市燃气公司认为唐贵峰没有辞退员工的职权，他是生产主任，因为一审法院认定了唐贵峰口头辞退，因此我们补充提供证据1-5，证实***存在违法行为和违反规章制度的行为；虽然***违反道路安全法的行为做出过罚款处理，但此后***仍然多次超速，持续违反规章制度，违反法律规定，在徐深城市燃气公司还没有对***作出相应处理的情况下，***先行申请劳动仲裁，因此请求二审法院客观认定***存在违法行为，确认口头辞退符合法律规定；6.工资表复印件1份，来源于单位财务微机记录，证明徐深城市燃气公司按时足额发放了***的工资包括加班费，***年平均工资80,000余元，远远高于大庆地区交通运输业平均工资33,000余元和全国交通运输工资50,000余元；7.徐深城市燃气公司通知复印件1份、徐深城市燃气公司关于解除***劳动合同决定书复印件1份，证明驾驶员不应当超速，根据***的实际情况解除劳动合同符合法律规定。

***质证称，1.***的喝酒行为发生在2018年9月，且已被徐深城市燃气公司处罚500元罚款，与本案无关，不能作为徐深城市燃气公司合法解除劳动合同的事由；2.徐深城市燃气公司主张的公司规章制度从未出示，无法核实制度的具体内容，且该公司的规章制度是否通过员工大会及工会同意，是否公示等问题均无法核实，足以证明所谓的制度不存在；3.***驾驶的车辆没有限速器，迈速表不准确，其在驾驶过程中即使有超速行为亦属于过失行为，且违反的是道路交通法规，不能作为合法解除劳动合同的理由；4.***驾驶的车辆没有身份识别卡，徐深城市燃气公司出示的GPS定位不能证明是***的驾驶行为；5.徐深城市燃气公司出示的工资表是徐深城市燃气公司单方制作的，没有***的签字，但是恰恰证明了***的基本工资为4000元，其他是补贴及保险，徐深城市燃气公司从未向***支付任何加班费；6.徐深城市燃气公司上诉称其系合法解除与***之间的劳动合同，而在本次庭审举证过程中又称***系自动离职，其言论自相矛盾，该证据不具备证明力；7.对证据七的真实性有异议，徐深城市燃气公司未出示任何送达回执或***签收的证明，无法证明该组证据已经送达至***；同时，徐深城市燃气公司在证据1-6的证明问题中称***系自动离职，在证据7中又称其合法解除了与***之间的劳动合同关系，其言论自相矛盾不具有证明力。

本院对徐深城市燃气公司提供证据1、证据2、证据3、证据4、证据5的真实性予以确认，对证明的问题将结合全案进行综合认证；对证据6的真实性和证明的问题予以确认；对证据7的真实性和证明的问题不予采信。

本院二审查明：***在徐深城市燃气公司工作期间，自2017年11月23日至2019年4月4日，法定节假日加班13天。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明认定的事实一致。

本院认为，徐深城市燃气公司与***之间对于自2017年11月23日至2019年4月4日之间存在劳动关系一事均无异议，本院对此予以确认。2019年4月4日，徐深城市燃气公司工作人员以口头通知的方式与***解除劳动关系，并在其后以***旷工为由单方作出解除劳动合同的通知，上述行为违反了我国劳动合同法第八十七条规定，应当认定为违法解除劳动合同行为。因***在仲裁阶段及一、二审过程中均未提出继续履行劳动合同的请求，而是主张徐深城市燃气公司承担违法解除劳动合同的相应责任，该请求符合相关法律规定，本院予以支持，并确认双方之间的劳动关系已于2019年4月4日实际解除。

根据当事人一、二审过程中的诉讼请求及诉辩意见，本院总结本案的争议问题主要有三个:1.一审程序是否违法；2.徐深城市燃气公司违法解除劳动合同后应承担的法律后果；3.***所主张的加班工资应否支持。

1.关于一审程序是否违法的问题。一审法院在审理本案时，徐深城市燃气公司并未对简易程序的适用提出异议，应视为其同意一审法院以简易程序审理本案，其在二审程序中以案件不适用简易程序为由主张将本案发回重审的请求于法无据，本院不予支持。本案系劳动争议纠纷，已履行了仲裁前置程序，且***向一审法院提出的诉讼请求中，仅将其仲裁请求中的“法定假日加班费”“加班费”等请求事项调整了相应的请求数额，并未对仲裁请求的事项进行实质性的变更，且相关诉讼请求所依据的法律事实及争议实质内容均已经过劳动人事争议仲裁部门的确认及裁决，故徐深城市燃气公司关于一审判决违反仲裁前置程序的主张无事实及法律依据，本院不予支持。

2.关于徐深城市燃气公司违法解除劳动合同后应承担的法律责任的问题。通过已查明的事实可知，***于2017年11月23日进入徐深城市燃气公司工作，当时双方未签订劳动合同，2018年5月23日签订书面劳动合同，合同中记载的劳动关系起止时间为2018年5月23日至2019年5月23日。2019年4月4日，徐深城市燃气公司工作人员唐贵峰以口头谈话的方式辞退***，此后，***未能实际到岗工作。其后，徐深城市燃气公司又以***旷工违反公司的规章制度为由下发了解除合同通知。因徐深城市燃气公司未提交证据证明***存在连续旷工、单位通知***返岗而遭拒绝等事实，应承担举证不利的后果。故本院认定，徐深城市燃气公司以***连续旷工为由辞退***的主张无事实及法律依据，徐深城市燃气公司单方解除劳动合同的行为违反《劳动合同法》第八十七条规定，系违法解除劳动合同，应当向***支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院判决由徐深城市燃气公司支付给***违法解除劳动合同赔偿金19,611元并无不当，本院予以维持，同时对徐深城市燃气公司主张其公司系合法解除与***的劳动合同的请求不予支持。

3.关于***所主张的加班工资应否支持的问题。

双方签订的劳动合同书，仅约定了***的工作岗位为司机岗，但未约定执行何种工时工作制，在实际履行劳动合同过程中执行的是在岗六天六夜休息两天两夜的倒班轮休制度。根据本案的实际情况，***的岗位为司机岗，具体从事的是危险品燃气大车长途运输，该岗位并非能够执行标准工时制的工作岗位。根据该岗位工作特点，可参照《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。（一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；(二)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；(三)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。”对双方之间实际执行的工时工作制进行评判。虽双方书面合同并未约定***的工时工作制，但实际工作中已按照综合工作制履行劳动合同，应当认定***在岗期间的工时工作制为综合工作制。徐深城市燃气公司虽未提交证据证明其公司按照《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准可以实行其他工作和休息办法”向劳动行政部门申请审批，但该未经审批即径行执行综合工作制的事实，应由劳动行政部门进行处理，本院仅依据上述规定确定***的工时工作制应为综合工作制。

《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”，无论用人单位与劳动者约定采取何种用工制度，劳动者周工作时长都不应超过44小时。具体到本案，***工作时间为在岗六天六夜休息两天两夜。虽***自述其在岗时仅有少量时间偶尔休息，但综合考量岗位特点、国家对于危险品运输车辆职业要求、众所周知的作息规律以及徐深城市燃气公司为在岗职工提供食宿安排等因素，不可能存在连续工作144小时休息48小时的客观事实。一审法院按照***连续工作144小时休息48小时来确定***的实际工作时长无事实及法律依据，本院对此予以调整。

双方劳动合同书中约定***每月基础工资为2000元，工资表中的标准工资是4000元，而***离职前12个月平均月工资为6537.75元，对于***每月收入中超出双方约定的标准工资部分，一审过程中证人杨某、赵某陈述系“出车趟费”。双方当事人对于该“出车趟费”系何种工资类目均未做出合理解释，结合本案实际情况，本院认定，“出车趟费”的性质应系用人单位根据劳动者出车次数、距离远近而定，数额不等，且金额高于双方书面劳动合同书中约定的基础工资，对于“出车趟费”应视为用人单位为劳动者发放的加班延时工资，可以记入延时加班工资之中，其性质应当认定为超过工作时长的加班补助。结合工资表中亦有加班费的记载，本院认定，在徐深城市燃气公司向***每月实际发放的工资报酬中，包括了加班费事项。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据法律规定，在综合计算工时工作制劳动关系中，劳动者在周休息日上班或单日、单周工作时长超过法定标准工作时间，不能直接认定为加班。劳动者向用人单位主张加班工资的前提是劳动者的实际工作时间总数超过双方约定的工作周期的法定标准工作时间总数，在整个综合计算周期内实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。具体到本案，在已确定***系综合工作制项下劳动者的基础上，其所主张的周休息日加班工资不应另行计算，本院对***的该项请求不予支持。

通过本院上述论述可知：***与徐深城市燃气公司实行的是综合计算工时工作制；***并未举示充分证据证明其具体加班时长；徐深城市燃气公司在为***发放的劳动报酬中已支付了延时加班工资。***所出示的证据不足以证明徐深城市燃气公司尚欠付其延时加班工资及休息日加班工资的主张，本院对此不予支持，一审判决徐深城市燃气公司向***支付延时加班及周休息日加班工资的请求，系认定事实及适用法律有误，本院依法予以纠正。

对于***在劳动关系存续期间的法定节假日工作情况，本院认定，***自2017年11月23日至2019年4月4日工作期间，按照在岗6天休息2天的工作规律计算，其存在法定节假日工作13天的情况，徐深城市燃气公司应当向***支付法定节假日加班工资。经计算，该部分工资应为4781.61元（4000÷21.75×13×300%-4000÷21.75×13×100%），应予以支持。一审判决支持***法定节假日加班工资的判项正确，但计算数额有误，本院予以调整。

综上所述，徐深城市燃气公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省肇州县人民法院（2019）黑0621民初2019号民事判决；

二、大庆徐深城市燃气有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金19,611元、法定节假日的工资报酬4781.61元，合计24,392.61元;

三、驳回大庆徐深城市燃气有限公司的其他上诉请求；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元、减半收取为5元，二审案件受理费10元,由大庆徐深城市燃气有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周广彬

审判员　　袁力民

审判员　　范继超

二〇二〇年四月十三日

法官助理刘晓航

书记员李洋