中交隧道工程局有限公司、江苏阜源建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终576号

上诉人（原审被告）：中交隧道工程局有限公司，住所地北京市朝阳区利泽东二路2号院2号楼-1至8层101内607，统一社会信用代码911100007109334702。

法定代表人：尹玉林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈亭，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董卫华，安徽美林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏阜源建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市石庄镇绥江路10号，统一社会信用代码91320682660812776L。

法定代表人：宋在付，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王国华，江苏如港律师事务所律师。

原审被告：中交一公局第八工程有限公司，住所地天津市河东区大直沽中路126号4-7层，统一社会信用代码91120102697404581M。

法定代表人：李清芾，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈亭，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董卫华，安徽美林律师事务所律师。

上诉人中交隧道工程局有限公司（以下简称中交隧道公司）因与被上诉人江苏阜源建设集团有限公司（以下简称阜源公司）、原审被告中交一公局第八工程有限公司（以下简称中交一公局八公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2021）皖0311民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中交隧道公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项，改判上诉人对被上诉人不承担付款责任；2．依法判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定已完工程总价款34149819.30元中不包含沥青混凝土建站费用，是错误认定。双方在《沥青混凝土路面施工合同》第三条第四款第2项已明确约定本合同单价是按总包合同质量标准实施和完成本合同《工程量及费用清单》所列项目所有工作内容的综合单价。同时，合同第十条第二款“支付”内容第9项明确约定，本合同单价含沥青混凝土建站费用，如沥青站建设无法计量，甲方将在乙方工程款中扣除沥青混凝土建站费用以及甲方向业主缴纳的履约担保金的10%。上述两条约定已明确说明，沥青混凝土站建设费用，已包含于《工程量及费用清单》所列的综合单价中，虽然《工程量及费用清单》不体现沥青站总建设费用，但是沥青站的建设费用已在清单细目中予以分摊。因此，一审判决以费用清单中未明列沥青站项目，认定工程款中不包含混凝土建站费，显然是错误的。上诉人作为项目总承包人所施工的范围、内容与被上诉人作为分包项目承包人所施工的范围、内容并不是完全一致的，因此两份合同对应的清单细目自然不一样，不应以两份清单的对比差异否定上诉人与被上诉人之间关于“建站费用计价规则”的明确约定。二、一审判决关于“扣除建站费及履约保证金的主张系要求被上诉人承担违约责任的认定”是错误认定。纵观《沥青混凝土路面施工合同》第十条全部内容，全是对工程价款及支付的具体约定。而关于“扣除建站费及履约保证金”“扣除5%质保金”“扣除2%农民工工资专项资金”等，均约定在合同第十条第二款“支付”内容中。由此可见，关于“扣除建站费及履约保证金”“扣除5%质保金”“扣除2%农民工工资专项资金”等约定，属于合同计价、结算规则，不属于违约责任条款。且一审判决认定的案涉合同约定的违约责任条款中，也并未包含“扣除建站费及履约保证金”这一情形。另外，双方历次的工程进度款结算过程亦可体现。对于应当扣除的费用是在结算过程中直接予以扣除，而不是在结算后另案主张。一审中，上诉人提交的《工程价款结算审批单》，系由被上诉人盖章确认的，且被上诉人质证时也认可其真实性。该《工程价款结算审批单》可以印证，双方在合同中所作的“扣罚建站费用及履约保证金”约定，是双方真实意思表示且被上诉人是自愿履行的。但是一审法院在判决中对此重要证据只字未提，以“另案处理”回避了案件的争议焦点，难掩偏袒之嫌。三、一审判决关于合同无效及对合同无效的法律后果与责任承担的认定是错误的。（一）一审判决以“案涉工程分包未经过业主方同意”为由，认定合同无效是错误的。首先，业主虽然在招标材料中要求分包工程必须经发包人同意，但并未要求“同意”须为“明示同意”，案涉工程施工约2年时间，业主及其委托的监理公司对于案涉合同分包情况是明知的，但自始至终对此并未提出异议，应视为“默示同意”分包。其次，业主合同对于非法分包的约定是“一经查实后自动退场并承担由此造成的一切经济损失”，可见，即便业主不同意分包，业主可依据合同约定向上诉人主张违约责任，但并不必然导致分包合同无效。另外，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，指的是违反“效力性强制性规定”，而“效力性强制性规定”是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规定，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。而《中华人民共和国建筑法》第二十九条中并未表述“未经建设单位认可的分包合同无效”，违反该条也并未损害国家利益或社会公共利益。事实上，被上诉人具备专项分包资质，且建设工程质量合格，分包合同未损害任何一方利益。因此，该条款属于“管理性强制性规定”，不属于“效力性强制性规定”，违反该条并不否定该行为在民商法上的效力。（二）即便分包合同无效，因无效合同造成的损失依法应当根据各方的过错程度进行分担。首先，一审判决认为分包合同为无效合同，被告因无效合同造成的损失可以另行起诉处理，不符合民事诉讼法的规定。人民法院对于合同无效的认定和合同无效的责任分担应当一并处理。上诉人在一审答辩中已经明确要求按合同约定在工程款中扣除建站费及履约保证金，上诉人的这一要求是用于抵销、对抗被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人的一审诉讼请求与上诉人的抗辩主张均是基于同一法律事实产生，对于原告的诉讼请求及被告的抗辩主张，人民法院均应当审理。其次，一审判决认定合同无效后，并未参照合同约定认定工程价款。由于一审将“扣罚建站费和履约保证金条款”错误地理解为违约责任条款，以致于在其认定合同无效后，并未参照该计价条款认定工程价款，从而导致其对工程价款的判定出现严重错误。四、一审判决关于“5%工程质保金应予返还”认定错误。质保期与质保金返还期限是两个不同的概念。质保期是施工人对工程质量履行保修责任的法定最低期限，而质保金返还期限则是双方就质保金的返还依据双方意思自治原则协商确定的返还期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年┄┄”本案中双方对于5%质保金明确约定为“质量保证金在业主返还质保金时，甲方视乙方工程质量情况予以返还。”即，双方对于质保金返还期限的约定是明确的，对于明确约定质保金返还期限的，应当尊重当事人约定，只有在未约定返还期限的情况下，才依法确定为竣工验收之日起满两年返还。事实上业主至今尚未向上诉人返还质保金。因此，一审法院认定质保金在质保期满后返还是错误的。

阜源公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。原审认定工程总价款中不包含沥青混凝土建站费用事实清楚，认定正确。双方在合同第三条已经明确约定了本案的工程承包方式是固定总价承包，而且工程数量见附件工程量及费用清单，在双方合同附件约定的工程量计价清单里面，没有混凝土沥青建造费用的项目，而且根据该计价清单所适用的计价规则，建设工程量清单计价规范相关条款也没有沥青站建设费用，上诉人所主张的沥青站建站费用已在清单细目中予以了分摊，是没有事实和法律依据的，原审认定扣除建站费用及履约保证金的主张是被上诉人承担的违约责任的认定是正确的。双方合同约定的扣除2%农民工工资专项资金和扣除5%的质保金是双方在合同中明确约定的，双方合同第十条第二项第三点和第四点明确约定了在每次结算时扣除质量保证金以及扣除2%的农民工工资，这是明确是工程款结算条款。约定的沥青站建站费用仅是一个违约责任条款，而不是一个结算的约定。结合双方计价清单里面以及结算方式里面，均没有约定混凝土建站费用的细目，结算方式约定的是每月按月结算。上诉人所提及的工程量价款计算清单、审批单是上诉人内部审批的流程，没有按照合同的约定每月结算而是强行扣除了被上诉人相应的费用，这种强制扣除的增加费用也并没有列明是什么费用，仅是上诉人自己的猜测，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决对于无效合同的认定以及无效合同的法律责任的后果承担也是正确的。上诉人违反与业主之间的招投标合同的约定，将工程肢解分包给被上诉人施工，违反了建筑法的规定，根据相关法律规定应该为违法转包，合同无效。上诉人诉求中引用管理性条款适用法律是不对的，法律明确规定了该转包合同就是无效合同。上诉人在一审中对合同的性质认为是有效合同，也未能提供因为合同无效所造成的损失，应当另案主张。一审判决5%的保证金予以返还的认定是正确的，在原审中上诉人已明确确认合同关于保证金返还的约定，被上诉人所施工的工程质量合格，上诉人也是明确确认的，相关规范规定质保期两年，被上诉人主张权利远超过两年，上诉人所主张的质保金返还也是不能成立的，不能把上诉人自身的义务强加与被上诉人，原审判决返还5%的质保金于法有据，应当得到支持。

中交一公局八公司述称，同意中交隧道公司的上诉请求。

阜源公司向一审法院起诉请求：1．判决被告中交隧道公司给付原告工程款5,115,939.98元；2．判决被告中交隧道公司给付原告逾期付款违约金（重审庭审中原告将违约金变更为利息），其中：以4,137,805.76元为基数，自2017年6月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年8月6日止按同期LPR利率计算；以5,115,939.98元为基数，自2020年8月7日起至实际给付之日止按同期LPR利率计算（暂计算至2021年2月6日为703,380.81元）；3．判决被告中交一公局八公司对被告中交隧道公司的上述债务承担连带清偿责任；4．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月15日，被告中交隧道公司（甲方）与南通市阜源市政工程有限公司（乙方，2019年9月23日企业名称变更为江苏阜源建设集团有限公司即原告）签订《沥青混凝土路面施工合同》，合同约定：中交隧道公司将承接的位于蚌埠市淮上区面工程分包给原告施工，承包方式：采用固定单价承包，合同总价暂定为34559531.30元，工程数量、合同单价详见《工程量及费用清单》（该清单计价合计34559531.30元，其中并没有沥青站）。合同工期2016年4月15日至2016年9月30日。试验检测：甲方在现场设置工地试验室，乙方施工范围内的工程试验检测项目应在甲方工地试验室进行试验和检测，其费用由甲方承担。甲方工地试验室不能进行的试验检测项目应在甲方指定的机构进行，费用由乙方承担。结算方式：工程价款实行按月结算。乙方向甲方提出计量申请后，甲方组织项目部有关人员以及乙方指定的人员进行现场验收并填写验收记录，参与验收的全体人员应签字确认。根据验收记录和验收单甲方预算合同管理人员编制《工程结算单》，财务人员依据各部门提交的扣款依据扣除相关费用并由项目经理签字确认，最后经乙方施工现场负责人签字认可后办理结算支付；经双方委托代理人签字盖章确认的结算表是进行结算的依据；甲方只对乙方委托代理人结算，并以合同单价和经甲方签认的实际完成工程量为准，乙方出具的其他各种票据，甲方一律不予认可；最终结算是双方最终债权债务关系的唯一凭证。支付：工程结算款在收到业主付款后一律通过合同约定的银行账号转账支付，未办理结算的不支付合同价款；甲方在每次结算时扣除质量保证金5%，同时由物资、机械部门扣除当期发生的甲供材料、机械租赁及超耗材料费等其他费用。质量保证金在业主返还甲方质保金时，甲方视乙方工程质量情况予以返还，不计利息；甲方在每月结算时扣除2%作为农民工工资专项资金，合同终止后，除甲方代为拨付的农民工工资以外，其余为乙方所有；本工程保修期为24个月，保修时间从甲方全部工程正式交工验收日期算起。第十条第（二）款第9项约定：本合同单价含沥青混凝土建站费用，如沥青站建设无法计量，甲方将在乙方工程款中扣除沥青混凝土建站费用人民币2338976.59元、以及甲方向业主缴纳的履约担保金的10%计人民币2624228.29元，甲乙双方全力配合办理相关手续。合同并约定违约责任：甲方：未按合同规定的条款履行的，应承担相应责任；乙方：1.若乙方未按合同工期完成本工程，承担违约金10000元／天；2.若乙方承担的分部或分项工程不能满足施工规范或甲方的要求，承担违约金5000元／次，若乙方承担的总体工程不能满足质量要求，承担违约金为本合同总价的5%，等。

2016年9月12日，原告与中交隧道公司签署《补充协议》，补充如下条款：一、原合同第四条合同单价第3项修改为：本合同单价为含税价，乙方须向甲方提供增值税发票。如乙方不提供增值税发票，甲方不予支付工程款。二、根据国家营改增相关规定，本工程增值税按简易计税，税率为3%。现经甲乙双方友好协商，甲方补偿3%增值税及基于该税额的附加税给予乙方，乙方负责开具增值税普通发票等相应发票，开具时间和要求以付款通知为准，乙方提供的发票需经甲方查验合格后方可付款，等。

2015年5月28日，中交隧道公司与蚌埠市省道三零六一级公路开发有限公司签订《合同协议书》承包S306项目施工，在第100章《工程量清单表》中包含沥青站建设，单价2,338,976.59元。在投标须知工程工期中规定沥青拌合站2015年7月31日前具备生产能力。在违约行为、违约责任中约定“沥青拌合站非承包人所有或拌合站距施工现场超过10km（设备和人员自有）”、“100章该项清单子目费用不予计量，并扣除10%履约担保金”。招标人合同强制要求：“一、履约情况1.承包人在此承诺不将本合同工程转包给其他单位或个人，或者将本合同工程肢解后非法分包给其他单位或个人，否则一经查实后自动退场，并承担由此所造成的一切经济损失。经发包人同意并批准的分包工程应严格按照合同条款分包程序执行，且本项目主体工程不得分包。”

2016年4月5日，中交隧道公司（购买方）与蚌埠市思创沥青路面工程有限公司（供应方）签订《沥青拌合站采购合同》，向其购买4000型沥青拌合站一套，总金额180万元，此合同实际未履行。

路面施工合同签订后，原告按约定进场施工，并竣工，已完工程总价款为34,149,819.30元(不包含沥青混凝土建站费用)中交隧道公司共支付工程款30,012,013.54元，尚欠工程款4,137,805.76元。S306项目工程于2018年2月7日交工验收。另依据《补充协议》约定，中交隧道公司尚欠原告税费补偿款978,134.22元。中交隧道公司为原告施工的路面工程垫付检测费、技术服务费148,735元。

另查明：中交隧道公司于2019年8月15日向蚌埠仲裁委员会递交仲裁申请书，请求仲裁其与被申请人蚌埠市省道三零六一级公路开发有限公司之间的建设工程施工合同纠纷，此后，其又申请撤回仲裁。2021年11月5日，中交隧道公司再次申请仲裁，蚌埠仲裁委员会已经受理，案号为（2021）蚌仲字第203号，目前该案正在审理中。

一审法院认为，综合双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、路面施工合同及补充协议是否有效？二、案涉工程是否中交一公局八公司以中交隧道公司名义承接施工？三、中交隧道公司是否尚欠原告工程款并且应该支付？四、本案是否应当中止审理？

关于争议焦点一。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，本案中，中交隧道公司系中标承包案涉工程，在招标人合同强制要求中，分包工程必须经发包人同意，中交隧道公司未经发包人同意分包路面施工工程给原告，双方签订的分包合同属于违法分包，为无效合同。

关于争议焦点二。案涉工程系由中交隧道公司中标承建并施工。《沥青混凝土路面施工合同》及《补充协议》均是原告与中交隧道公司签订并进行履行，中交隧道公司是合同的相对方，原告举示的证据不足以证明中交一公局八公司以中交隧道公司名义承接施工，不予采信，对原告要求中交一公局八公司承担连带清偿责任的诉请，不予支持。

关于争议焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，不能返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，原告已经将案涉工程施工完成，并已于2018年2月7日交工验收，原告请求按合同约定的价款支付工程款，依法予以支持。原告已完工程款为34,149,819.30元，加上中交隧道公司应补偿原告税费款978,134.22元，减去中交隧道公司已支付工程款30,012,013.54元，扣除中交隧道公司为原告垫付的检测费等148,735元，中交隧道公司应付原告工程款为4,967,204.98元。

被告抗辩5%质保金及2%农民工工资专项资金尚未达到支付条件。该院认为，案涉工程已于2018年2月7日交给业主，合同约定的工程保修期为24个月，案涉工程交付至今已有三年多时间，远远超过保修期，5%质保金应予返还。对2%农民工工资专项资金，被告认可其未垫付过农民工工资，故也应予以返还。对被告的此项抗辩意见，不予采纳。

被告抗辩原告未依合同约定建设沥青站，建站费2,338,976.59元、被业主扣罚的履约担保金2,624,228.29元应自工程款总额中予以扣除，该院认为被告的此项主张系要求原告承担违约责任，由于双方签订的分包合同属于无效合同，故对于被告的此项抗辩意见不予采纳，因合同无效造成的损失，被告可以另行起诉进行处理。

关于争议焦点四。中交隧道公司申请仲裁的其与蚌埠市省道三零六一级公路开发有限公司之间的建设工程施工合同纠纷虽然正在蚌埠仲裁委员会审理中，其中也涉及到沥青站和履约保证金的争议问题，但是，依照约定，业主方要求中交隧道公司自建沥青站，且在2015年7月31日前具备生产能力，这与原告是否建设沥青站没有直接关系，故本案不符合中止审理条件，对被告的此项主张，不予采纳。

综上所述，对原告主张中交隧道公司支付工程款的诉请，该院依法支持4,967,204.98元。对原告主张的逾期付款利息，予以部分支持，即逾期付款利息从2018年2月7日案涉工程交工验收之日起开始计算，质保金5%和农民工工资专项资金2%合计为2,390,487.35元，按照保修期的计算起止时间计算，该款应在2020年2月7日予以返还，故对于逾期付款的利息，以2,576,717.63元为基数，自2018年2月7日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年2月6日止；以4,967,204.98元为基数，自2020年2月7日起止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，一审法院判决：一、被告中交隧道工程局有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏阜源建设集团有限公司工程款4,967,204.98元及利息（其中以2,576,717.63元为基数，自2018年2月7日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年2月6日止；以4,967,204.98元为基数，自2020年2月7日起止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日）；二、驳回原告江苏阜源建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52,536元，由原告江苏阜源建设集团有限公司负担7,693元，被告中交隧道工程局有限公司负担44,843元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审查：中交隧道公司、中交一公局八公司对一审查明事实中的“《工程量及费用清单》（该清单计价合计34,559,531.30元，其中并没有沥青站）”括号内的事实有异议，对“路面施工合同签订后，阜源公司按约定进场施工，并竣工，已完工程总价款为34,149,819.30元(不包含沥青混凝土建站费用)”括号内的事实有异议。阜源公司对一审查明事实无异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。

另查明：双方签订的《沥青混凝土路面施工合同》第三条第（三）款约定：工程数量详见附件一《工程量及费用清单》。《工程量及费用清单》（附件一）中的数量为暂定数量，仅作为双方签订合同的依据，实际结算数量以设计图纸和技术交底为基础，并以乙方实际完成、依据《工程量及费用清单》中的计量规则由甲方、监理和业主签认的符合合同约定质量标准的工程数量为准。《工程量及费用清单》的任何错误和遗漏，不能免除乙方根据合同规定的义务和按图纸、规范履行合同的责任。第（四）款约定：合同单价见附件一《工程量及费用清单》。1.本合同为固定单价合同，价格不受任何因素的影响，在合同履行过程中和工程验收后，甲乙双方不得以任何理由要求调整本合同单价。2.本合同单价是按总包合同质量标准实施和完成本合同《工程量及费用清单》所列项目所有工作内容的综合单价，除《工程量及费用清单》中注明的以外，各项目合同单价中已包含了乙方为完成各项目需要的劳务、机械、小型机具、材料及配件（本合同约定由甲方无偿供应和无偿提供使用的除外）、水电气、安装、缺陷修复、利润、税金、环保、调遣（进出场）、临时工程的建设与拆除、治安管理等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险等。3.本合同单价已包含乙方所应开具发票的相关税费。附件一《工程量及费用清单》中注明：计量规则参照《建设工程工程量清单计价规范》中相应条款的要求。工作内容参照招标文件《技术规范》中相应条款的要求。

本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、双方签订的施工合同是否无效，如合同无效，损失应如何承担；二、中交隧道公司主张的混凝土建站费是否应从工程总价款中扣除；三、涉案工程质保金应否返还。根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：

关于争议焦点一。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；┄┄第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款亦规定，┄┄禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:┄┄承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。根据建筑法的立法意图及道路工程施工实践，参照建筑工程中的主体结构的定义，道路工程的主体即为承受荷载的道路（包括路面的底基层、基层、面层等结构层），中交隧道公司分包给阜源公司的路面工程，应为道路工程的主体结构。中交隧道公司违反招标文件中关于“如需专业分包，分包项目、内容须经招标人同意和认可”等规定将必须由其自行完成的属于道路工程主体结构的路面工程分包给阜源公司施工，属于违法分包，规避了《中华人民共和国招标投标法》关于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须依法进行招标的法律规定，也违反了《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关强制性规定，依法应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效的法律后果为：因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因阜源公司付出的劳务和材料已物化为合格工程交付业主使用，无法返还，应由合同相对人中交隧道公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定进行折价补偿。如果中交隧道公司因阜源公司的过错行为遭受损失，可依法请求阜源公司赔偿信赖利益损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。中交隧道公司在本案中未举证证明己方信赖利益损失具体金额、对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系，故一审法院未在确认合同无效的同时一并处理损害赔偿问题，而是为中交隧道公司保留另诉的权利并无不当，中交隧道公司关于一审法院对合同无效及对合同无效的法律后果与责任承担的认定错误的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，关于涉案合同中“本合同单价含沥青混凝土建站费用，如沥青站建设无法计量”的意思，中交隧道公司一审庭审中陈述，业主要求我方必须自建沥青站，如果不建沥青站就产生不了建站费用，业主就没有办法对沥青站建设进行计量，因此会从我方工程款中扣除建站费用，还要我方承担违约责任，扣除我方的履约保证金，因此我方和阜源公司的合同约定了合同综合单价包含了建站费用。阜源公司一审庭审中陈述，合同价款中不包含沥青混凝土建站费用，双方是根据合同约定按照《工程量及费用清单》计价的，上述清单中没有沥青混凝土搅拌站的建站费用。合同第十条第（二）款第9项最后一句话写得很清楚，甲乙双方全力配合办理相关手续，阜源公司补充的证据二沥青拌合站采购合同，就是配合的一部分，上述条款本身是中交隧道公司强加于阜源公司的关于违约责任的约定。本院审查认为，第一，从涉案合同约定来看，阜源公司的主要合同义务是按本工程采用的施工技术规范、甲方提供的施工图纸及技术交底精心组织施工，加强质量控制，确保工程质量，按时完成本合同工程施工及其缺陷的修复。如果中交隧道公司提交施工图纸等技术资料证明涉案工程施工范围包括建设沥青混凝土拌合站，则中交隧道公司可以阜源公司违约为由扣除建站费用，但是中交隧道公司并未举证证明建设沥青混凝土拌合站属于合同约定的乙方施工范围，应承担举证不能的不利后果。其次，涉案合同采用的是工程量清单计价方式，并不存在或然性的工程价款计算方式。建设混凝土拌合站作为阜源公司履行合同的机械设备，不属于工程量清单计价方式下工程费用项目的组成部分。其三，涉案合同第十条第（二）款第9项虽载明“本合同单价含沥青混凝土建站费用”，但是合同第三条亦约定合同单价及工程数量见附件一《工程量及费用清单》。附件一《工程量及费用清单》中的工程计价细目各单价中未列出沥青混凝土建站单价金额，《工程量及费用清单》中的工程计价细目中亦未列出沥青混凝土建站细目。中交隧道公司并未举证证明在《工程量及费用清单》中的工程计价细目各单价中含有的具体沥青混凝土建站单价金额，亦未对根据沥青混凝土建站单价金额和《工程量及费用清单》所列的“透层+封层”“粘层”等非沥青混凝土建站细目的工程量如何能够得出沥青混凝土建站费用2,338,976.59元作出合理说明，不能排除当事人先确定2,338,976.59元扣款金额、后将此数额嵌入涉案工程价款的可能性。第二，从涉案合同履行来看，中交隧道公司认可的八期《验工计价表》的开累金额34149819.30元中并未扣除合同约定的“沥青混凝土建站费用”，表明在合同工程量计量及进度款计价中，中交隧道公司并未以阜源公司未建设沥青站、沥青站建设无法计量为由扣除相应费用，中交隧道公司以其八期验工计价的行为表明沥青混凝土建站费用2,338,976.59元并非涉案工程应付价款的组成部分。中交隧道公司提交的2017年7月《工程价款结算审批表》（第八期）虽载明其他暂扣款（13%）4427604.91元，但并未明确该暂扣款（13%）就是建站费和履约保证金。上述暂扣款金额4427604.91元并不等于合同第十条第（二）款第9项约定的2,338,976.59元与2,624,228.29元之和，不能证明该暂扣款扣的是中交隧道公司主张的被业主扣罚的建站费用和履约保证金。中交隧道公司亦未对该暂扣款（13%）的性质到底为何种费用和按13%计算暂扣工程款有何依据作出合理说明。因《工程价款结算审批表》（第八期）形成的时间节点位于2018年2月7日涉案工程交工验收之前，工程质量是否合格尚处于不确定状态，故该《工程价款结算审批表》（第八期）并不具有结算单的性质，其上载明的“暂扣款”可视为中交隧道公司为了抵充工程质量不合格带来的风险而采取的预防措施，现涉案工程已交工验收合格，当事人应依法进行工程价款的结算，中交隧道公司主张扣留阜源公司“暂扣款”，缺乏充分事实和法律依据，本院不予支持。第三，从中交隧道公司与业主之间的大合同约定来看，在《合同协议书》项下第100章《工程量清单表》中包含沥青站建设，单价2,338,976.59元。在违约行为、违约责任中约定“沥青拌合站非承包人所有或拌合站距施工现场超过10km（设备和人员自有）”“100章该项清单子目费用不予计量，并扣除10%履约担保金”，结合当事人陈述等其他证据，可见涉案合同第十条第（二）款第9项约定的金额2,338,976.59元和2,624,228.29元来源于中交隧道公司与业主之间的大合同约定。“本合同单价含沥青混凝土建站费用，如沥青站建设无法计量”的意思是指如果业主扣除了中交隧道公司建站的费用和相应履约保证金，那么中交隧道公司也要扣除阜源公司相同项目的金额。涉案合同的上述条款实质上是将大合同约定的中交隧道公司的违约责任转化为涉案合同约定的阜源公司的违约责任。涉案合同无效，合同中的违约责任条款亦无效。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，中交隧道公司没有证据证明阜源公司没有自建沥青拌合站转而购买沥青混凝土履行合同会对已完工程计价金额产生不利影响及其差异金额，且当事人在载明已完工程计价开累金额34149819.30元的《工程价款结算审批单》暨一至八期《验工计价表》上签字或盖章的行为亦表明上述合同履行方式的变更没有影响已完工程计价金额，故合同中关于阜源公司违约责任的条款不属于可以参照适用的合同约定，依法不可以在合同无效时参照适用。中交隧道公司关于已完工程总价款34149819.30元中包含沥青混凝土建站费用和应予扣除建站费及履约保证金的主张缺乏相应事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三。双方当事人签订的《沥青混凝土路面施工合同》约定，甲方在每次结算时扣除质量保证金5%，同时由物资、机械部门扣除当期发生的甲供材料、机械租赁及超耗材料费等其他费用。质量保证金在业主返还甲方质保金时，甲方视乙方工程质量情况予以返还，不计利息。根据涉案合同约定，中交隧道公司应有条件返还阜源公司质量保证金，中交隧道公司主张双方约定了在业主返还质保金时，中交隧道公司才返还阜源公司，在业主尚未返还质保金时，中交隧道公司不负有返还质保金义务。但是，中交隧道公司的该项免责事由应以其正常履行协助结算和催款等义务为前提，中交隧道公司并未提供有效证据证明业主至今尚未向其返还质保金，也未举证证明其已积极履行对业主的催告结算、请求返还等义务。且合同约定工程的保修期为24个月，从2018年2月7日涉案工程交工验收至今已4年有余，已远超合理返还期限，中交隧道公司亦没有举证证明涉案工程存在质量不合格等应扣除质保金的法定情形，中交隧道公司关于根据合同约定不应返还质保金的上诉理由，依法不能成立，本院亦不予支持。

综上，中交隧道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46538元，由中交隧道工程局有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　洪增余

审判员　　王宇堂

审判员　　罗正环

二〇二二年四月六日

书记员　　张智瑶

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。