某某与许昌市按摩医院、东元国际工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省许昌市魏都区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1002民初5338号

原告：***，男，汉族，1965年11月20日生，住河北省衡水市故城县。现住许昌市东城区。

委托诉讼代理人：张红雨，河南启法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫玉龙，河南启法律师事务所律师。

被告：许昌市按摩医院，住所地：河南省许昌市魏都区西关大街**。

法定代表人：王斌，任院长。

被告：东元国际工程有限公司，住，住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路********/div>

法定代表人：郭岩雷，任总经理。

委托诉讼代理人：项修成，河南天新律师事务所律师。

原告***诉被告许昌市按摩医院、东元国际工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2020年10月21日，本院准予原告***申请追加东元国际工程有限公司为本案被告参加诉讼。原告***及其委托诉讼代理人张红雨、被告东元国际工程有限公司的法定代表人郭岩雷及其委托诉讼代理人项修成、被告许昌市按摩医院的法定代表人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***提出诉讼请求：1、依法判令许昌市按摩医院支付***工程款3101168元。2、诉讼费由许昌市按摩医院承担。事实和理由：2017年7月19日，河南东元建筑工程有限公司（2019年10月16日，河南东元建筑工程有限公司名称变更为东元国际工程有限公司）与***签订了《内部承包协议》：河南东元建筑工程有限公司将许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程内部承包给***，***包工包料、包质量、包安全、包工期，***按工程结算价的0.8％上缴承包利润，河南东元建筑工程有限公司保证及时拨付本项目部的工程款等。2017年8月14日，河南东元建筑工程有限公司与许昌市按摩医院签订了《许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程施工合同》，河南东元建筑工程有限公司承包建设许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程；签约合同价是10057144.79元，合同签订后7日内支付合同总价35％；打井及主要材料、施工人员、施工机具到场，7日内支付合同总价25％；末端主要设备到场，7日内支付合同总价22％；打井与井管安装完毕，7日内支付合同总价10％；全部空调系统安装结束，主机调试合格后，7日内支付合同总价5％；剩余3％质保金，质保期满后，30日内无息一次结清。***按上述《内部承包协议》及《许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程施工合同》进行许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程施工。2020年1月，***诉东元国际工程有限公司、许昌市按摩医院建设工程合同纠纷一案，许昌市魏都区人民法院作出（2019）豫1002民初8267号民事判决。该民事判决认定了上述事实及许昌市按摩医院支付工程款5794286.2元外，认为***借用东元国际工程有限公司资质所签订的本案建设工程施工合同无效。***未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，***要求东元国际工程有限公司、许昌市按摩医院支付工程款及违约金证据不足，本院不予支持，判决如下：驳回***诉讼请求。该判决已生效。2020年8月，建设单位许昌市按摩医院、监理单位达信建设发展有限公司、实际施工人***对实际施工人***已完成工程量进行了核定：实际施工人***打井与井管安装完毕，未完成工程因不具备施工条件，未进行安装。《许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程施工合同》签约合同价是10057144.79元，许昌市按摩医院支付工程款5794286.2元，代付农民工工资357119元，应支付未支付***工程款3101168元（10057144.79元×92％-5794286.2元-357119元）。为保护公民合法权益，故依法起诉。庭审中，原告诉讼请求变更为：我们工程款扣除3%的质保金以后，许昌按摩医院、东元国际工程有限公司应当共同支付我方工程款1978390.65元，鉴定费由二被告承担。

被告东元国际工程有限公司辩称：一、许昌市按摩医院所支付工程款5794286.2元及代付农民工工资357119元，均按协议约定已支付给***方，被告东元公司不存在拖欠原告***的工程款，反而已超付。另外，原告***在施工建设过程中未服从政府部门管理，造成东元公司被许昌市城市综合执法局罚款6万，按约定这部分损失应由原告***承担。二、原告***现起诉除“许昌市按摩医院所支付工程款5794286.2元及代付农民工工资357119元”之外，另应向***付至合同款92%即应再付3101168元。原告***的该诉讼请求，没有合同和法律依据。1、原告***和许昌市按摩医院之间没有合同关系，原告***无权以被告东元公司与被告许昌市按摩医院所签订合同相关合同约定主张其工程款。被告东元公司与被告许昌市按摩医院所签订涉案《建设工程施工合同》虽约定合同签订后支付合同总价35%；打井及主要材料、施工人员、施工机具到场、7日内支付合同总价款25%；末端主要设备到场，7日内支付合同总价款22%；打井与井管安装完毕，7日内支付合同总价款10%；全部空调系统安装结束，主机调试合格后，7日内支付合同总价款5%；剩余3%质保金，质保期满后，30日内无息一次结清。该约定仅是被告东元公司与被告许昌按摩医院之间关于工程款付款约定。原告***与被告东元公司之间关于付款约定，应按双方所签订的《内部承包协议》进行，在双方所签该合同中约定：及时拨付本项目部的工程款，且被告东元公司有权监督项目进度，原告***有义务按质按期完成工程。根据本项目工程实际进展情况，原告***所完成的工程未达到应付工程款的标准。即被告东元公司有权核定***所完成的工程量并按已完工的工程量支付相应工程款的权利。2、原告***主张截止2020年8月已完成了合同92%，没有事实依据。原告***其主张已完成合同92%的依据是“许昌市按摩医院、信达建设发展有公司与***所签的《工程量核定单》”，但该工程量核定单没有签署日期，没有被告东元公司确认，且与实际工程进度不符。经被告东元公司实地检查：1号防排烟完全没有施工、制冷供热站完全没有施工；2号楼完全没有施工等等诸多还没有施工或没有施工完毕。本着对工程负责态度，被告东元公司有权监督施工进度并按核实所完成的工程量，被告东元公司不同意该工程量核定单，因为与实际不相符。许昌市按摩医院、信达建设发展有限公司如果执意所为，对其签署该核定单所产生的法律后果，应由其承担不利后果。3、原告***与被告东元公司所签订的内部承包协议，许昌市魏都区人民法院所作（2019）豫1002民初8267号民事判决书虽在本院认为部分评判无效，但并未作出确认无效的裁判。因此，内部承包协议对双方仍具约束力。即使内部承包协议并确认无效，并不同于原告***可以东元公司与许昌按摩医院所签涉案合同约定主张权利。三、涉案合同项下的工程目前没有施工完毕，也未经竣工验收，不具备付款条件。综上，要求驳回原告***的诉讼请求。

被告许昌市按摩医院辩称：关于***个人没有权利从我们按摩医院获得工程款，我们不知道***在涉案工程中的角色。

2020年10月19日庭审中原告举证：一、许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初8267号民事判决书。证明：1、河南东元建筑工程有限公司将许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程内部承包给***，***包工包料、包质量、包安全、包工期，***按工程结算价的0.8%上缴承包利润，河南东元建筑工程有限公司保证及时拨付本项目部的工程款等。2、2017年8月14日，河南东元建筑工程有限公司与许昌市按摩医院签订了《许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程施工合同》，河南东元建筑工程有限公司承包建设许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程；签约合同价是10057144.79元，合同签订后7日内支付合同总价35%；打井及主要材料、施工人员、施工机具到场，7日内支付合同总价25%；末端主要设备到场，7日内支付合同总价22%；打井与井管安装完毕，7日内支付合同总价10%；全部空调系统安装结束，主机调试合格后，7日内支付合同总价5%；剩余3%质保金，质保期满后，30日内无息一次结清。3、***按上述《内部承包协议》及《许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程施工合同》进行许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程施工。4、***借用东元国际工程有限公司资质所签订的本案建设工程施工合同无效5、许昌市按摩医院支付东元国际工程有限公司工程款5794286.2元。二、工程量核定单一页。证明：1、2020年8月，建设单位许昌市按摩医院、监理单位达信建设发展有限公司、实际施工人***对实际施工人***已完成工程量进行了核定：实际施工人***打井与井管安装完毕，未完成工程因不具备施工条件，未进行安装。2、《许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程施工合同》签约合同价是10057144.79元，许昌市按摩医院支付工程款5794286.2元，代付农民工工资357119元，应支付未支付***工程款3101168元（10057144.79元×92%-5794286.2元-357119元）。

被告许昌市按摩医院质证：以上证据属实。

2020年11月9日庭审中东元国际工程有限公司对第一次庭审中原告所出示的证据发表质证意见：一、许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初8267号民事判决书。真实性无异议，证明目的第1条有异议，虽东元公司有拨付工程款的义务，但东元公司有权按照合同约定依据实际完成的工程量拨付工程款，按摩医院所付的工程款均按协议约定及双方约定给了原告。证明目的第2条有异议，被告东元公司和按摩医院的合同约定，该条款不能作为原告主张工程款的依据，证明目的第3条，虽***对涉案工程进行了施工，但未施工完毕。证明目的第4条，虽然判决书本院认为部分评判为合同无效，但主文中没有对合同无效进行确认。证明目的第5条，虽按摩医院对东元公司支付了5794286.2元，但东元公司已把该款转给了***。二、工程量核定单一页。真实性有异议，没有签署日期，没有经过东元公司的确认，按摩医院和监理公司签字人与合同约定的授权签字人不一致，与实际工程施工进度不符，该签证单不能作为主张工程款的依据。

原告继续出示证据:工程量核定单一页，是按摩医院、***、达信建设发展有限公司三方在2020年8月共同核定的。许昌市精神卫生康复中心大楼通风空调工程材料报验单、验收报验单共一本，来源于达信建设发展有限公司。照片111张，是***用他本人手机于2017年至2020年11月拍的照片。证明目的：1、2020年8月建设单位许昌按摩医院、监理单位达信建设发展有限公司、实际施工人***对实际施工人***已完成工程量进行了核定：实际施工人***打井与井管安装完毕，未完成工程因不具备施工条件，未进行安装。

东元国际工程有限公司发表质证意见：工程量核定单一页，对其真实性有异议，对监理单位的主体有异议，在东元公司和按摩医院所签订的涉案合同专用条款约定的监理人是河南永安工程管理有限公司，原告提供的工程量核定单及其他资料所出现的是达信建设发展有限公司。许昌市精神卫生康复中心大楼通风空调工程材料报验单、验收报验单共一本，材料中没有施工单位加盖公章，监理单位的王新旺多处签名不一致，多处日期用铅笔填写。照片111张，真实性无异议，关联性有异议，图片只能证明施工了一部分，不能证明已经施工至92%，不能证明原告所证明的问题。

按摩医院发表质证意见：工程量核定单一页，许昌市精神卫生康复中心大楼通风空调工程材料报验单、验收报验单共一本，照片111张。以上证据属实，无异议。

***对东元公司质证意见发表质证意见：工程量核定单是2020年8月按摩医院、达信建设有限公司及我方达成的工程量核定，不存在签名前后不一致问题，工程量核定单加盖有按摩医院、达信建设有限公司的公章，具有法律效力。因为魏都区人民法院（2019）豫1002民初8267号民事判决书已经确认本案的建设工程施工合同无效，按法律规定是自始无效，核定工程量时东元公司没有参加，因为工程是原告***实际施工的，所以我们三方对已完成工程量进行核对。我方提供的工程材料报验单、验收报验单及照片可以证明工程量核定单是真实的，工程量可以达到已付到92%的节点。监理单位是业主更换的，具体情况不清楚。

东元国际工程有限公司出示证据：1、被告东元公司和原告***于2017年7月19日双方所签订《内部承包协议》。证明：（1）原告***应按工程结算价的0.8%上缴管理原告***应按项目回款的2%作为履约保证金。（2）东元公司有权对原告***施工进度进行监督并有权根据项目进度拨付工程款。（3）***在工程建设过程中，应服从政府部门、建设单位、东元公司的监督管理，如***的行为给东元公司造成损失等，由***承担全部损失的法律后果等。2、2017年8月10日许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程投标总价一份，是东元公司投标时向招标人所提交的投标文件。证明：涉案工程报价含了1#楼通风空调（2437825.25元）、1#车库防排烟（581693.98元）、制冷、供热站（2189692.53元）、2#康复楼中央空调（1038813.47元）、地源热泵、地源热泵空调室外埋管119.56元）。3、2020年11月5日拍摄于涉案工程实际施工现场照片19张，2020年11月6日拍摄于涉案工程实际施工录像（u盘一个）。证明：据不完全统计，1号防排烟完全没有施工、制冷供热站完全没有施工；2号楼完全没有施工；1号楼屋面、楼顶、房间2、走廊内、1号楼房间内、房间3、管道井、地下室机、地下室机房、主机地下室等没有施工完毕。因此，原告***所举涉案工程量核定单与实际现场不符。4、许昌市城市综合执法局《许昌市城市综合执法局催告书》，是许昌市城市综合执法局在2020年10月28日邮寄给我方的。证明：原告***在施工建设过程中未服从政府部门管理，造成东元公司被许昌市城市综合执法局罚款6万，按约定这部分损失应由原告***承担。

原告质证：1、被告东元公司和原告***于2017年7月19日双方所签订《内部承包协议》。真实性无异议，该协议不具备法律效力了。2、2017年8月10日投标总价一份，真实性有异议，本案工程量存在工程量有增加，应以实际工程量为准，不应以投标总价为准。3、2020年11月5日拍摄于涉案工程实际施工现场照片19张，2020年11月6日拍摄于涉案工程实际施工录像（u盘一个），真实性有异议，具体施工量应以监理施工资料为准，按照本案施工合同约定是设备到场和井管和打井安装完毕为付款条件，不能从表象看未达到付款条件。4、许昌市城市综合执法局《许昌市城市综合执法局催告书》，与本案无关。

被告许昌市按摩医院质证：1、被告东元公司和原告***于2017年7月19日双方所签订《内部承包协议》，与我医院无关。2、2017年8月10日投标总价一份，与东元公司向我院提交的不一致。3、2020年11月5日拍摄于涉案工程实际施工现场照片19张，2020年11月6日拍摄于涉案工程实际施工录像（u盘一个），真实性有异议。4、许昌市城市综合执法局《许昌市城市综合执法局催告书》，属实，但不知道东元公司是否履行了催告书指定的义务。

2020年11月12日质证中原告出示1、《内部承包协议》原件一份及《许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程施工合同》副本原件一本。2施工图纸原件共60页及电子版。3施工现场签证认证单原件五页。4投标文件副本原件第一册、第二册共两册。以上证据供鉴定使用。

被告许昌市按摩医院发表质证意见:1、《内部承包协议》原件一份及《许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程施工合同》副本原件一本。2、施工图纸原件共60页及电子版。3、施工现场签证认证单原件5页。4、投标文件副本原件第一册、第二册共两册。以上证据真实性无异议。

被告东元国际工程有限公司发表质证意见:1、《内部承包协议》原件一份及《许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程施工合同》副本原件一本。2、施工图纸原件共60页及电子版。3、施工现场签证认证单原件5页。4、投标文件副本原件第一册、第二册共两册。以上证据真实性无异议。

2020年11月24日质证中原告出示许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程投标预算软件版预算U盘一个。

被告许昌市按摩医院发表质证意见:许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程投标预算软件版预算U盘真实性无异议。

被告东元国际工程有限公司发表质证意见:许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程投标预算软件版预算U盘真实性无异议。

2021年1月11日庭审中原告继续出示证据：河南立恒工程管理咨询有限公司豫立恒[2020]鉴字第014号工程造价鉴定意见书一套及鉴定费发票一张。证明：已完成的工程量的造价6161136.62元，增加的工程量的工程造价是135042.68元，已进场不具备施工条件未进行安装的设备及材料的工程造价2467518.89元，合计8763698.19元，鉴定费是82110元。

被告东元国际工程有限公司发表质证意见：河南立恒工程管理咨询有限公司豫立恒[2020]鉴字第014号工程造价鉴定意见书一套及鉴定费发票一张。真实性无异议，但对鉴定报告中设备材料均是由东元公司与德州亚太集团有限公司签订的供货合同，这部分材料款***没有给德州亚太集团有限公司结清，但合同的购买主体是我公司，这部分已算进工程造价里及已进场的设备材料里。鉴定费发票真实性无异议，但不应由我公司承担。

被告许昌市按摩医院发表质证意见：河南立恒工程管理咨询有限公司豫立恒[2020]鉴字第014号工程造价鉴定意见书一套，真实性无异议，但说明新增加的工程量135042.68元和本案的原合同工程量无关系，待审计结算后据实结算。关于已进场不具备施工条件未进行安装的设备及材料我院同意用，前提是质量合格。其它无异议。鉴定费不应由我院承担。

被告东元国际工程有限公司出示证据：2018年8月20日德州亚太集团有限公司供货合同及补充协议原件各一份。证明：鉴定报告所鉴定的已完的工程造价及进场的未安装的设备材料，还有东元公司名义与德州亚太签订的供货合同所供的设备、材料，该合同金额是5209433.98元，通过东元公司账户已付款1542270元，与合同金额相差3667163.98元。且***是德州亚太集团有限公司的代理人，后续的供货事宜均是由德州亚太集团有限公司与***联系，***应当先结清该合同的供货款，***没有结清该货款之前，东元公司才是该供货合同的主体。***主张的已完工的工程造价及变更增加的工程量和已经进场待安装的设备材料，扣减已付的工程款应由许昌按摩医院向其直接支付，其该主张不成立。毕竟包含了东元公司与德州亚太公司所签的供货合同所签的材料。

原告质证：2018年8月20日德州亚太集团有限公司供货合同及补充协议原件各一份。真实性无异议，但对证明目的有异议，***是本案的实际施工人又是德州亚太公司的代理人，系双重身份，是***以东元公司的名义与德州亚太公司签订买卖合同，不存在东元公司承担责任的问题，本案涉及的工程款均与东元公司无关。

被告许昌市按摩医院发表质证意见：2018年8月20日德州亚太集团有限公司供货合同及补充协议原件各一份。真实性无异议，但与本案无关，也与我院无关。

本院认为，原告出示的许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初8267号民事判决书、工程量核定单、工程量核定单、许昌市精神卫生康复中心大楼通风空调工程材料报验单、验收报验单共一本、照片111张、《内部承包协议》、《许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程施工合同》、施工图纸60页及电子版、施工现场签证认证单5页、投标文件第一册、第二册共两册。许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程投标预算软件版预算U盘、河南立恒工程管理咨询有限公司豫立恒[2020]鉴字第014号工程造价鉴定意见书及鉴定费发票。被告东元国际工程有限公司出示的东元国际工程有限公司和原告***于2017年7月19日双方所签订《内部承包协议》、2017年8月10日投标总价、2020年11月5日拍摄于涉案工程实际施工现场照片19张、2020年11月6日拍摄于涉案工程实际施工录像（u盘一个），能够反映案件的真实情况，与案件待证事实相关联，证据的来源和形式符合法律规定，能够相互印证，本院结合质证意见认定本案事实。被告东元国际工程有限公司出示的许昌市城市综合执法局《许昌市城市综合执法局催告书》、2018年8月20日德州亚太集团有限公司供货合同及补充协议原件，与本案基础法律关系缺乏关联性，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月19日，河南东元建筑工程有限公司与***签订了《内部承包协议》，约定河南东元建筑工程有限公司将许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程内部承包给***；***包工包料、包质量、包安全、包工期；***承担公司与建设单位签订合同及补充协议的一切内容；***按工程结算价的0.8％上缴承包利润；承包期限自2017年7月19日至本合同执行完毕；合同价格10057144.79元；项目回款的2%作为履约保证金，待项目竣工验收并提交竣工报告及竣工资料后一次性退还；河南东元建筑工程有限公司保证及时拨付本项目部的工程款等。2017年8月14日，河南东元建筑工程有限公司与许昌市按摩医院签订了《建设工程施工合同》，河南东元建筑工程有限公司承包建设许昌市按摩医院精神卫生康复中心大楼通风空调工程。合同约定工期总日历天数45天，计划自2017年8月19日至2017年10月5日；签约合同价为10057144.79元；合同签订后7日内支付合同总价35%；打井及主要材料、施工人员、施工机具到场，7日内支付合同总价款25%；末端主要设备到场，7日内支付合同总价款22%；打井与井管安装完毕，7日内支付合同总价款10%；全部空调系统安装结束，主机调试合格后，7日内支付合同总价款5%；剩余3%质保金，质保期满后，30日内无息一次结清。合同签订后，许昌市按摩医院支付工程款5794286.2元。原告***不是河南东元建筑工程有限公司职工。涉案工程未竣工，也未交付。2019年10月16日，河南东元建筑工程有限公司变更为东元国际工程有限公司。2020年1月15日，***诉东元国际工程有限公司、许昌市按摩医院建设工程合同纠纷一案，许昌市魏都区人民法院作出（2019）豫1002民初8267号民事判决。该民事判决认定***借用东元国际工程有限公司资质所签订的本案建设工程施工合同无效，***是涉案工程的实际施工人。2020年12月28日，河南立恒工程管理咨询有限公司出具豫立恒[2020]鉴字第014号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：已完成的工程量的造价6161136.62元，增加的工程量的工程造价是135042.68元，已进场不具备施工条件未进行安装的设备及材料的工程造价2467518.89元，合计8763698.19元。***垫付鉴定费82110元。实际施工人***、发包人许昌市按摩医院就涉案工程款的清算达成一致意见：许昌市按摩医院同意支付***工程款1182951.98元；下余工程款的清付，待财政部门对涉案工程审计决算后再支付至决算价格的97%，决算价格剩余3%作为质保金一年后支付。

本院认为，原告***借用被告东元国际工程有限公司的资质与许昌市按摩医院所签订的建设工程施工合同无效。许昌市按摩医院应当返还实际施工人***就涉案工程投入的财产。许昌市按摩医院与实际施工人***就财产的返还达成一致意见，该意见是双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以支持。原告***要求东元国际工程有限公司支付其工程款1978390.65元证据不足，本院不予支持。原告***与东元国际工程有限公司之间的纠纷可另行处理。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第五百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决如下：

被告许昌市按摩医院于本判决生效后十日内给付原告***工程款1182951.98元。

案件受理费31610元，鉴定费82110元，原告***负担56860元，被告许昌市按摩医院负担56860元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

审　判　长　　海明才

人民陪审员　　楚丽娜

人民陪审员　　关　华

二〇二一年二月九日

书　记　员　　王琳琳