广东省第一建筑工程有限公司、广东诚安时代建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终21175号 上诉人（原审被告）：广东省第一建筑工程有限公司,住所地广东省广州市荔湾区流花路73号406、506、606房。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（佛山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：广东诚安时代建设有限公司,住所地广东省广州市海珠区新滘中路221号901房。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审被告：**，男，1968年8月5日出生，汉族，住湖南省祁阳县。 上诉人广东省第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人广东诚安时代建设有限公司（以下简称诚安公司）、原审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2023）粤0112民初5723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月2日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，经双方当事人同意，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 诚安公司向原审法院起诉请求：1.判令一建公司、**向诚安公司返还工程质量保证金135000元；2.判令一建公司、**向诚安公司支付逾期退款资金占用费（以135000元为基数，按年利率24%计算自2021年5月21日至实际支付之日止，暂计至2023年1月4日）；3.判令一建公司、**承担本案诉讼费、保全费。 原审法院判决：一、被告广东省第一建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东诚安时代建设有限公司支付质保金135000元；二、被告**对上述判决第一项内容承担连带付款责任；三、驳回原告广东诚安时代建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2004.5元，由原告广东诚安时代建设有限公司负担545.5元，被告广东省第一建筑工程有限公司、**负担1459元。保全费1447.28元，由原告广东诚安时代建设有限公司负担393.8元，被告广东省第一建筑工程有限公司、**负担1053.48元。上述费用已由原告预交，原告同意由被告在履行本判决时**迳付，法院不作退还。 上诉人一建公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项；2.本案上诉费用由诚安公司承担。事实和理由：一、原审法院认定一建公司拖欠诚安公司质保金135000元属于事实认定错误。(一)一建公司与诚安公司签订的合同已明确约定工程款为含税价，且约定一建公司向诚安公司付款的同时，诚安公司必须提供等额的增值税发票，原审法院对此事实不予审理，影响事实认定。《**科技总部、机器人、智能技术、***能装备及3D打印研发生产基地项目一、二期建设工程施工总承包消防工程施工合同》(以下简称《施工合同》)第六章第一条计价方式约定：“本工程按总价包干形式，含税(税率11%)包干总价2700000元，不含税价2432432.43元”，第二条第7点约定：“甲方(一建公司)向乙方(诚安公司)付款的同时，乙方(诚安公司)必须提供等额的增值税发票，否则甲方(一建公司)有权暂不支付该批款项”。在诚安公司一直没有配合开票的情况下，若一建公司向诚安公司付款，将会严重损害一建公司的合法权益。(二)原审法院审理的(2023)粤0112民初2873号案件(三期)与本案(一、二期)有关联性，一建公司在一审时请求法院合并审理，但原审法院对此并不理会，程序不当，导致事实认定错误。1.涉案消防工程包括三个标段，工程款统一计算，不应分别审理。2.从一、二、三期《施工合同》约定来看，诚安公司必须提供等额的增值税发票，但诚安公司并未履行合同义务，应承担未开具发票金额所对应的税金，即一建公司应退还的质量保证金=未支付的质量保证金-一建公司应承担的税金。一、二、三期工程款含税价总额为3300000元，不含税价总额为2972972.97元，诚安公司未开票金额共为986200元，未开具发票对应税金为986200元÷1.11×0.11=97731.53元，按照约定该97731.53元应由诚安公司承担，一建公司在一、二、三期应退还的质量保证金为165000元-97731.53元=67268.47元。3.关于余下进度款项2407.5元，因诚安公司未开具相应发票而未支付，这部分税金也应由诚安公司承担。4.(2023)粤0112民初2873号案，诚安公司已开具600000元发票，一建公司也通过支票形式支付600000元，且支票已兑现，一建公司已支付完毕包括质保金在内的三期所有工程款。原审法院未同意合并审理，也没有结合三期的付款情况及开票情况，就判决一建公司支付给诚安公司135000元质保金，与事实不符。(三)诚安公司已明确无法履行出具全额发票的义务，未开具发票金额对应的税金应当从质保金中予以扣除。1.一建公司与诚安公司签订的合同已明确约定工程款为含税价，说明在诚安公司不能出具全额发票的情形下，应当由诚安公司承担未开具发票金额所对应部分的税金，原审法院判决一建公司支付全部质保金缺乏事实依据和法律依据。2.原审法院仅判决一建公司、**承担付款义务，而没有判决诚安公司承担开票义务或承担未开票金额对应的税金，将会导致一建公司成本增加，应判决诚安公司承担开票义务或承担未开票金额对应的税金。(四)诚安公司自行编制的结算资料不符合约定，不应作为工程款的结算依据。1.《施工合同》第九章第二条第3点约定：“送审结算资料应包括结算书、工程量计算书、竣工图、竣工资料、图纸会审记录、设计变更单、工程洽商记录等内容”，诚安公司提供的《广东省第一建筑工程有限公司**项目(消防)班组结算汇总表》（以下简称《结算汇总表》）无论是形式上还是内容上都不符合合同约定。2.诚安公司提交的《结算汇总表》上未加盖一建公司的公章或经过相关部门的审核，说明一建公司对《结算汇总表》的内容不予认可。二、原审法院认定**与一建公司系挂靠关系，需承担连带责任，属于事实认定错误。1.诚安公司提交的与***、***等人的微信聊天记录，一建公司在一审时对此均不予认可，因***、***等人非一建公司员工，此聊天记录的真实性、关联性、合法性均无法核实。原审法院据此认定**为实际施工人，罔**观事实。2.对于***微信聊天记录所述的款项，一建公司并不知情，不存在**向一建公司申请付款的情况。3.根据诚安公司一审提交的与***的微信聊天记录可知，***让诚安公司找一建公司做结算，且催促诚安公司开具对应发票，但诚安公司不予理会，可见**无权与诚安公司结算，最终结算金额要由一建公司决定。二审中，一建公司补充以下意见：一建公司与诚安公司签订的合同已明确约定一、二期工程款不含税价的金额2432432.43元，一建公司已支付完毕一、二期所有工程款及质保金。1.涉案消防工程包括一、二、三期，其中一、二期工程款不含税价的金额为2432432.43元，一、二、三期不含税价总额为2972972.97元。2.一建公司在本案及(2023)粤0112民初2873号案中共支付工程款2890000元，诚安公司已开票金额为1903800元，未开票金额为986200元，诚安公司明确表明拒绝开票，应该按照不含税价计算一、二期工程款。一建公司愿意承担诚安公司在一、二期已开票的1303800元对应的税金1303800元÷1.11×0.11=129205.4元，不含税价总额2972972.97元-已支付工程款金额2890000元+税金129205.4元-工程罚款242952.5元=-30774.13元，一建公司已支付完毕诚安公司所有工程款及质保金。3.在(2023)粤0112民初2873号案中，诚安公司已开具600000元发票，一建公司已支付600000元，一建公司已支付完毕包括质保金在内的三期所有工程款。 被上诉人诚安公司答辩称：请求撤销原判第三项。一、(一)一建公司于2017年11月将**项目消防施工安装一、二期工程以2700000元分包给诚安公司。一建公司未施工，而是将项目交给**施工，**要求诚安公司按总工程量的60%开票给一建公司，由一建公司支付开票款，40%款项由**通过劳务公司和其他工地的农民工账户支付。诚安公司每次按照进度款开具60%款项发票给**（发票抬头是一建公司），40%款项通过银行转账给现场施工人。726200元和260000元两张收据是一年多以来**通过不同账户支付工人工资的累计结果，并非一建公司支付的款项。(二)一建公司建议原审法院不应分别审理三个标段，是想浑水摸鱼。施工过程是先施工一、二期，再施工第三期，付款也是如此。(三)《施工合同》第二条7点约定：“甲方(一建公司)向乙方(诚安公司)付款的同时，乙方(诚安公司)必须提供等额的增值税发票，否则甲方(一建公司)有权暂不支付该批款项。”诚安公司开具了986200元收据，但未收到一建公司的支票和银行凭证。诚安公司2019年1月25日开具的986200元收据没有补齐发票，但2020年1月13日一建公司还支付发票、支票、银行出款凭证对应的250000元给诚安公司，而不追要986200元的发票。事实上986200元是**通过不同的劳务公司和农民工专用账务支付的，诚安公司不可能开具发票给一建公司。(四)诚安公司编制了结算书，而《结算汇总表》是**的财务***制表、***审核，**签字确认的。工程实施一年多以来，诚安公司几乎见不到挂牌项目经理***，申请工程进度款、支付工程进度款及结算都是**进行的。诚安公司在2019年7月装订结算书，2020年8月和竣工图、竣工资料、档案资料等交给***，但**至今没有完成**项目的结算，且拒绝写承诺书，诚安公司才与一建公司对接结算书，要求一建公司支付质保金尾款。二、原审法院认定**与一建公司是挂靠关系，要承担连带责任，是不争的事实。(一)一建公司不予确认***、***是公司员工，两人是**请的工人，一建公司员工**也称**为老板。(二)要求一建公司列出在**项目施工过程中的组织架构，并指明哪些是一建公司人员，哪些非一建公司人员。(三)要求一建公司列出在**项目施工过程中申请施工进度款流程和付款给诚安公司的财务流程。(四)诚安公司用10点理由证明该项目是**挂靠一建公司所为。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，请求对一建公司作出相应处罚，判决一建公司支付诚安公司135000元工程质保金和两年零四个月侵占诚安公司资金所产生的利息。 原审被告**经本院合法传唤未到庭，也未向本院提交书面意见。 原审判决认定的事实，当事人没有异议，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于本案案由，根据一建公司与诚安公司签订的《施工合同》约定的工程范围，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，原审确定为装饰装修合同纠纷不当，应予更正。 关于一建公司应否向诚安公司支付工程款，首先，一建公司与诚安公司在一审中确认涉案消防工程一、二、三期结算金额为3300000元，一建公司已付2890000元，另有扣款242952.5元，尚余质保金165000元和工程款2047.5元未付，其中本案一、二期工程对应的质保金为135000元。质保期已于2021年5月22日届满，一建公司应将质保金135000元支付给诚安公司。一建公司在二审中对《结算汇总表》不予认可，但表示《结算汇总表》对本案处理没有影响，其二审计算的含税价、不含税价、质保金税金等数额均以上述数额为基础，本院对一建公司对《结算汇总表》的异议不予采纳。其次，《施工合同》约定在一建公司付款的同时，诚安公司必须提供等额发票，否则一建公司有权暂不支付该批款项。一建公司已经付款2890000元，而诚安公司只开具了1903800元发票，对986200元未开具发票，原审法院不予支持诚安公司主张的质保金利息符合合同约定。第三，诚安公司对已收款未开具等额发票，无法获得质保金的利息，诚安公司以该方式对未开具发票承担了不利后果和法律责任。一建公司还要求诚安公司开具发票或在质保金中扣减未开具发票的税金，就同一行为双重主张权利，本院不予支持。第四，诚安公司在答辩中要求一建公司支付利息，但未提起上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，本院对此不予审查。 关于**应否承担连带责任，**并未提起上诉，视为认可原判，一建公司无权对**应否承担责任提起上诉。 综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，虽然将案由定为装饰装修合同纠纷不当，但处理正确，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，原判结果可以维持。一建公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。 按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》（法[2016]221号）第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下: 一、广东省第一建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向广东诚安时代建设有限公司支付质保金135000元； 二、**对上述判决第一项内容承担连带付款责任； 三、驳回广东诚安时代建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费2004.5元，由广东诚安时代建设有限公司负担545.5元，广东省第一建筑工程有限公司、**负担1459元；保全费1447.28元，由广东诚安时代建设有限公司负担393.8元，广东省第一建筑工程有限公司、**负担1053.48元；二审案件受理3000元，由广东省第一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年十一月十五日 书记员　　*** *** 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。