某某和杨某;甘肃盛广建筑工程有限公司;马某装饰装修合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市城关区人民法院

民事判决书

（2017）甘0102民初6139号

原告*某某，男。

委托诉讼代理人：***，甘肃得舍律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，甘肃得舍律师事务所律师。

被告杨某，男。

被告：甘肃盛广建筑工程有限公司，住所地兰州市城关区。

法定代表人：***，该公司总经理。

第三人马某，男。

原告*某某与被告杨某、甘肃盛广建筑工程有限公司、第三人马某装饰装修合同纠纷一案。本院于2017年8月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告*某某及其委托诉讼代理人***、被告杨某、被告甘肃盛广建筑工程有限公司法定代表人***、第三人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告*某某向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《装修工程合??书》；2、判令第一被告杨某退还原告履约保证金及各项费用共计672000元；3、判令第二被告甘肃盛广建筑工程有限公司对上述款项承担连带支付义务；4、判令二被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2016年11月11日，第一被告杨某挂靠第二被告甘肃盛广建筑工程有限公司，以该公司名义与兰州润泽颐养园签订《装饰工程合同书》，约定兰州润泽颐养园将润泽园旧楼改装装修项目承包给甘肃盛广建筑工程有限公司进行施工。2016年11月12日，杨某代表甘肃盛广建筑工程有限公司与原告签订《装饰工程合同书》，将以上装修工程的部分工程承包给原告进行施工，约定原告应向被告交纳50万元的履约保证金。合同签订后，原告依据约定向被告交纳了50万元履约保证金，后被告迟迟没有将工程交给原告施工。2017年2月28日，原告与杨某协商退还保证金事宜，杨某向原告出具《借条》一份，承认所欠原告50万元保证金及各项费用共计62万元，2017年3月30日之前还清，由第三人马某作为见证人签字确认。由于杨某未能如期返还620000元款项，于2017年6月20日，再次向原告出具《承诺书》一份，对其所欠原告保证金等款项共计672000元进行确认并对具体还款时间及数额作出承诺。但截至目前，被告未能依据双方约定返还原告以上款项。原告认为，第一被告收取其履约保证金，但未能如期履行合同义务，应当全额退还原告交纳的保证金，第二被告作为第一被告的挂靠公司，应当对该笔款项承担连带支付义务，故提起本案诉讼。

被告杨某辩称，其收到原告50万元保证金后交给了兰州润泽颐养园的法定代表人**。涉案工程开工半个月后徐家山公园以修大门为由要求停止施工，大门修好继续施工四、五天后到支付第一期工程款时发现工程建设单位资金链断裂，包括其交纳的保证金、被告盛广公司支付的费用全部被挪用了。其向原告出具借条时本想着向**追要回款项后给原告退还保证金，当时也是在找过**，**做出承诺后，才给原告做的承诺，但后来**找不到了。现同意给原告退还保证金，但目前没有能力。

被告甘肃盛广建筑工程有限公司辩称，首先，涉案的工程是盛广公司从润泽公司承包的，工程使用的设备是盛广公司的、工人工资也是盛广公司发的。其次，杨某只是盛广公司的员工。盛广公司对原告诉称的退还履约保证金及各项费用不承担连带责任，因为盛广公司只是口头授权杨某代表盛广公司与兰州润泽颐养园签订《装修工程合同书》，从未授权杨某与其他公司及个人签订合同，原告提交的《装修工程合同书》中签订人是原告与杨某，没有盛广公司盖章，不能证明杨某挂靠盛广公司以盛??公司的名义签订合同，这属于杨某的个人签字，与盛广公司无关，应由杨某个人承担责任。因此，杨某与原告签订的合同纯属其个人行为，与盛广公司无任何关系，盛广公司对原告诉求的履约保证金及各项费用不承担连带责任。

第三人马某述称，杨某陈述属实。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

案外人**承包了兰州润泽颐养园投资的润泽园旧楼改造装修项目后，将该工程转包给了杨某及***，后又经兰州润泽颐养园同意由兰州润泽颐养园与杨某及***直接签订了合同，期间，杨某在***不知情的情况下擅自以个人名义又将其中的部分工程分包给了*某某。2016年11月12日，杨某与*某某签订《装修工程合同书》，约定由*某某对兰州润泽颐养园润泽园旧楼改造装修项目进行施工，建设规模约为8000平米，建设内容为外立面的钢结构，幕墙，大理石干挂及室内装修。工程造价：暂定800万元，最终以完工结算价为准。施工依据：杨某提供的图纸，签证，变更和双方书面确定的文件。施工期限：2017年5月30日前完工。延长一天工期罚款1万元。付款方式：每月30号前*某某向杨某申报当前进度工程量，杨某核定后于次月10号前拨付70%的进度款。工程完工验收交付使用30天内付至总结算款的95%，留5%***一年，没质量问题的到期30天内付清。保证金：1、合同签订当天*某某向杨某指定账户预交履约保证金50万元人民币，三个月内合同履行正常杨某退还保证金。2、同徐家山公园签订的装修施工防火责任书保证金2万元由*某某支付。结算依据：根据当前的工程预算造价三类取费参考，结合???场和现场实际情况，上下幅度不得超过5%，双方协商确定。合同还约定了其他相关事项。同日，*某某支付给杨某合同履约保证金500000元。合同签订后，杨某未通知*某某进场施工，上述合同并未实际履行。

2017年1月6日，***注册登记成立了以其为法定代表人的甘肃盛广建筑工程有限公司，后甘肃盛广建筑工程有限公司与兰州润泽颐养园倒签了《装修工程合同书》，时间倒签到2016年11月11日，**和杨某分别作为双方代表签署了合同。合同约定由甘肃盛广建筑工程有限公司（乙方）对兰州润泽颐养园（甲方）投资的润泽园旧楼改造装修项目进行施工，建设规模约为10000平米，建设内容为外立面的钢结构，幕墙，大理石干挂，围墙，门房，水池，坡体加固处理，屋面及水电暖等装修工程。工程造价：暂定1000万元，最终以完工结算价为准（按图纸与现场签证单据和双方另行签字文件）。施工依据：甲方提供的图纸，签证，变更和双方书面确定的文件。质量要求：按国家行业规定标准，设计要求合格。经相关部门鉴定施工质量达到优良的，奖励10万元人民币以示鼓励。施工期限：合同签订三日内进场，2017年5月30日前完工。提前一天奖励1万元，延长一天完工罚款1万元。付款方式：每月30号前乙方向甲方申报当前进度工程量，甲方核定后于次月10号前拨付60%的进度款（若延迟支付按银行双倍利息给乙方支付）工程完工验收交付使用30天内付至总结算款的95%，留5%***一年，没质量问题的到期30天内付清。保证金：1、合同签订当天乙方向甲方指定账户预交履约保证金50万元人民币（2016年11月11日前全额缴付到位，逾期合同作废终止），三个月内合同履行正常甲方退还保证金。2、同徐家山公园签订的装修施工防???责任书保证金2万元由乙方支付，工程完工没有违反规定的，甲方负责协调将此款退还乙方。结算依据：根据当前的工程预算造价三类取费参考，结合市场和现场实际情况，上下幅度不得超过5%，双方协商确定。合同还约定了其他相关事项。合同签订后，双方在履行过程中发生纠纷导致合同无法继续履行。

*某某因杨某不履行合同遂找杨某商量退还履约保证金，杨某于2017年2月28日向*某某出具借条，内容为”今借到*某某现金陆拾贰万元整（620000元），限期于2017年3月30日前全部还清，到期如还不清，我自愿将本人房产、车辆作为质押抵押给*某某”，由第三人马某作为见证人在借条上签名。后杨某未能在上述期限内还款，又于2017年6月20日向*某某出具承诺书一份，内容为”本人承诺在2017年6月23日还*某某现金伍万贰仟元整（52000元），并于2017年6月26日还*某某现金陆万元整（60000），其余伍拾陆万元整（560000元）于2017年7月20日前一并还清，如有一次逾期，后果本人将全部承担”。

庭审中，*某某认可承诺书中增加的款项系其索要保证金的差旅费和杨某占用资金的损失。

本院认为，原告*某某与被告杨某签订的《装修工程合同书》系双方的真实意思表示，合法有效，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，但该合同自始并未实际履行，现该合同也难以继续履行并且不能实现合同目的，现原告要求解除其与被告杨某签订的《装修工程合同书》，本院予以支持；对于原告要求被告杨某退还履约保证金及各项费用共计672000元的诉讼请求，因上述合同签订后杨某收到了原告交纳的合同履约保证金500000元，现合同未履行，被告杨某应向原告*某某退还履约保证金500000元，原告*某某称增加的款项系其索要保证金的差旅费和杨某占用资金的损失，但并未提供相应的证据予以证明，但考虑到该资金占用确实给原告造成了损失，故本院酌情以民间借贷月利率2%计算其资金占用的损失，从合同签订的次日2016年11月13日计算至2017年8月28日即原告起诉之日，500000元×2%×9个月=90000元，故本院对原告的该项诉请酌情支持590000元。

对于原告诉请被告甘肃盛广建筑工程有限公司对上述款项承担连带支付义务，因原告未能提供证据证明甘肃盛广建筑工程有限公司存在承担连带责任的法律情形，故对原告的该项主张，本院不予支持。原告所诉马某为本案第三人，因无明确的诉讼请求，马某作为本案第三人没有法律依据，应予以驳回。

综上所述，对于原告诉请本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四??、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：

一、解除原告*某某与被告杨某于2016年11月12日签订的《装修工程合同书》；

二、被告杨某于本判决生效之日起十日内向原告*某某退还履约保证金及经济损失共计590000元；

三、驳回原告*某某的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5260元，由被告杨某负担4618元，原告*某某负担642元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审判员**祥

二〇一八年一月二十三日

书记员???***

??

??

??

??

1