广东天凯建设有限公司、中国移动通信集团广东有限公司中山分公司与中山公用工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案民事二审判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤20民终4014号

上诉人（原审原告、反诉被告）：中国移动通信集团广东有限公司中山分公司，住所地广东省中山市东区********，统一社会信用代码9144********10808B。

主要负责人：程静雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴国强，广东香山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎小凡，广东香山律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：广东天凯建设有限公司，住广东省中山市南区*******之一，统一社会信用代码914************834。

法定代表人：李伟声，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林嘉瑶，广东广瀚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈健明，广东广瀚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中山公用工程有限公司，住所地广东省中山市东区********、二层，统一社会信用代码914********121432L。

法定代表人：冯凯权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林嘉瑶，广东广瀚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈健明，广东广瀚律师事务所实习律师。

上诉人中国移动通信集团广东有限公司中山分公司（以下简称移动中山分公司）与上诉人广东天凯建设有限公司（以下简称天凯公司）、被上诉人中山公用工程有限公司（以下简称公用公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初9634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

移动中山分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判天凯公司、公用公司向移动中山分公司赔付抢修光缆费用158944.74元以及后续管线迁改费用198055.3元，共计357000.04元。事实和理由：一、本案系民事侵权之诉，一审法院已查明实施挖断管线的主体系天凯公司并造成移动中山分公司损失357000.04元。涉案管道从铺设开始合法使用至今，在天凯公司施工前，移动中山分公司已与天凯公司现场施工人员李智峰进行了现场划线交底，并做了标识、插了警示牌，已尽到告知义务。天凯公司在明知有管线的情况下，既未采取必要的保护措施，也未尽到谨慎施工的义务，导致涉案管线被挖断，造成当时通信中断5个多小时，天凯公司实施了侵权行为且存在过错，应对移动中山分公司的损失承担赔偿责任。一审法院认定天凯公司没有过错，属于事实认定错误。二、一审法院以涉案管线从建成至今一直没有相关部门认定为由认定该管线属于违法建筑需要拆除或迁移，混淆了行政执法与民事侵权的概念。该管线并无相关部门认定为违法建筑，也没有具备行政执法权的部门作出行政处罚决定，人民法院无权在审理民事案件的过程中确认违章建筑的性质。三、虽然黄圃住建局在2018年12月8日发函要求在2018年12月15日前完成迁移，但因其并未就管线迁移费用及迁移安置方案等问题与移动中山分公司达成一致，该函只是黄圃住建局的单方意思表示，并未形成双方合意，双方基于管线迁移及赔偿的合同关系并未成立，移动中山分公司并无迁移管线的义务。诉讼期间，黄圃住建局亦未明确答复其发函行为是否为具体行政行为，因此函件并不具备行政处罚决定的效力。退一万步讲，即使该发函行为属于具体行政行为，移动中山分公司也应依法享有被告知有提起行政复议或行政诉讼的权利，黄圃住建局作出的具体行政行为无论是主体还是程序均已违法，一审法院单凭该发函行为即认定移动中山分公司有义务配合政府部门对管线进行迁改，明显侵犯了移动中山分公司作为行政行为相对方的合法权益。

二审期间，移动中山分公司补充以下意见：各方在施工前通过会议对施工方案进行了调整，调整后的方案可以避开涉案管道，方案确定后施工单位通知移动中山分公司前往交底并设定了警示牌，后来因为施工单位的粗暴施工导致涉案管道设施被挖断，移动中山分公司进行了紧急抢修，涉案管道仍在原来的位置，说明原定的施工方案是可以避开移动中山分公司的通信管道。

天凯公司、公用公司共同辩称：一、黄圃住建局已经提前向移动中山分公司发函告知即将对涉案道路进行雨污水流工程施工、需要移动中山分公司于2018年12月15日前迁移涉案管道，移动中山分公司收函后并未提出异议。天凯公司及公用公司均具备相应资质并按图施工，但移动中山分公司明知涉案管线与雨污分流工程存在交叉而未进行迁移，其对涉案管道的损害存在过错，根据侵权责任法第七十三条规定，本案损害结果由移动中山分公司造成，其应自行承担相应责任，天凯公司、公用公司不需要承担责任。二、移动中山分公司未就涉案管线办理报建手续，属于违章建筑，依法不应获得任何赔偿或者补偿。

天凯公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判移动中山分公司向天凯公司赔偿损失合计210320.8元。事实与理由：中山市黄圃镇雨污分流一期工程是镇民生实事工程之一，因兴圃大道路段污水管施工中黄圃客运站、启业路口位置污水管与移动中山分公司管道有交叉，需要对该位置管道进行迁移，中山市黄圃镇住房和城乡建设局（以下简称黄圃住建局）于2018年12月5日向移动中山分公司发出《关于迁移管线的函》，要求移动中山分公司于2018年12月15日前完成管线迁改，移动中山分公司已于2018年12月6日签收该函件。但移动中山分公司知悉上述内容后仍故意没有进行管线迁移，导致天凯公司在黄圃汽车客运站门口进行雨污分流工程施工时延误施工五天，由此导致天凯公司产生延误工期违约金、工人工资等损失合计210320.8元。

移动中山分公司辩称，天凯公司主张的损失与其无关，该损失的发生是因为黄圃住建局的总承包商公用公司未向天凯公司提供符合施工合同约定的施工条件造成的，属于公用公司违约。首先，黄圃住建局的发函不属于具体行政行为，函件没有明确迁移费用的承担，没有告知移动中山分公司可以采取听证、复议、行政诉讼等救济途径及具体时间，不具备行政行为的效力。第二，函件内容违反了电信条例第四十八条、省通信设施建设及保护规定第四十一条规定，没有提供明确的迁移方案，没有就费用达成一致并签订书面合同，没有采取先建设后拆除的措施，因此程序及内容均属违法，不能作为天凯公司实施侵权行为的依据，移动中山分公司也是受害者，不应承担公用公司或黄圃住建局违约没有提供符合施工条件的违约责任。

公用公司述称，同意天凯公司的上诉意见。

移动中山分公司向一审法院起诉请求：判令天凯公司、公用公司赔付移动中山分公司抢修光缆费用158944.74元和后续管线迁改费用198055.30元，共计357000.04元。

天凯公司向一审法院反诉请求：判令移动中山分公司向天凯公司赔偿损失210320.8元[包括：1.延期违约金87820.8元（17564.16元/天×5天）；2.工人工资12500元（500元/人/天×5人×5天）；3.机器租赁费用30000元（3000元/台/天×2台×5天）；4.工地安全文明施工增加费20000元；5.公司管理人员误工增加费50000元；6.律师费10000元]。

一审法院认定事实：

2017年1月17日，公用公司（甲方，总承包人）与中山市恒凯市政工程有限公司（以下简称恒凯公司）（乙方，分包人）签订《黄圃镇雨污分流一期工程－建设文明社区、镇一村管道、马新片区、马新泵站、污水厂压力管段工程施工分包合同》，约定：甲方将上述工程分包给乙方，承包方式：乙方包人工（主材由总承包人提供）、工期、质量、安全和文明施工，不含各种报建费用及手续费；合同工期：总日历天数365天（含休息日、节假日、雨天）；工程质量标准：合格；合同总价款为17564157.42元；乙方必须以高度的责任心按甲方要求，保质、保量、按期完成承建的劳务工程项目，不得以任何原因拖延进度，若乙方无故拖延工期或者不能按期完成施工任务，每拖延一日，则甲方可以乙方扣罚工程款的1‰作为违约金，违约金总额不超过工程总结算价的2%；保修期：1年。合同还约定了其他事项。

2018年4月11日，恒凯公司更名为天凯公司。

2018年12月5日，黄圃镇住建局出具《关于迁移管线的函》，内容为：“中国移动通信集团广东有限公司中山分公司：黄圃镇雨污分流一期工程是镇民生实事工程之一，目前正在进行兴圃大道路段污水管施工，其中黄圃客运站、启业路口位置污水管与贵司管道有交叉，需要对该位置的管道进行迁移。由于雨污分流一期工程紧迫，请贵司在2018年12月15日前完成管线迁改。请贵司给予大力支持。此函”。收发文记录登记表载明，黄圃镇住建局向移动中山分公司发出上述函的时间为2018年12月8日，收文单位的冯锦培于当天签收。

2019年3月12日，天凯公司在中山市黄圃镇黄圃汽车总站门口进行雨污分流工程施工时，挖断移动中山分公司部分通信光缆。当日，移动中山分公司工作人员冯锦培向中山市*********派出所进行报警。之后，没有相关部门对事故进行责任认定。

2019年6月4日，移动中山分公司向一审法院提出申请，要求法院委托具备资质的鉴定机构对移动中山分公司在2019年3月12日事故中修复被打断光缆的数量、损失以及后续管线迁改费用进行评估鉴定。后来，移动中山分公司认为其已提供施工单位的结算及预算报告，举证任务已经完成，明确撤回该司法鉴定申请。

移动中山分公司提供的《中山市*******公共汽车附近移动管线光缆抢修预算表》显示：1.该预算表由移动中山分公司于2019年3月18日编制；2.工程费为145016.41元、工程建设其他费为13928.33元，合计158944.74元。

移动中山分公司提供的《中山市*******公共汽车附近移动管线光缆迁改工程预算书》显示：1.该预算书由润迅通信集团有限公司于2019年3月18日编制；2.工程费为180989.40元、工程建设其他费为17065.90元，合计198055.30元。

移动中山分公司提供的《中山市*******公共汽车附近移动管线光缆迁改工程结算书》显示：1.该结算书由润迅通信集团有限公司于2019年3月18日编制；2.工程费为163868.21元、工程建设其他费为15572.59元，合计179440.80元。

公用公司、天凯公司提供的资质证书显示，该两家公司均持有建筑企业资质证书。

一审诉讼中，一审法院向黄圃镇住建局发函，要求该局核实：1.该局向移动中山分公司发送《关于迁移管线的函》的行为是否为具体行政行为，是否给移动中山分公司预留了足额的管线迁改时间；2.该局是否收到移动中山分公司的书面或口头异议，如收到是否及如何予以回应；3.天凯公司在移动中山分公司尚未完成迁改的情况下直接铺设管线处施工，该行为是否具有不适当性，施工前有无向该局提出异议；4.如移动中山分公司未能在《关于迁移管线的函》指定的时间完成管线迁改，是否需要自行承担天凯公司正常实施雨污分流工程所造成的结果。2020年4月8日，黄圃镇住建局向一审法院复函，内容为：“《广东省中山市第一人民法院函》（2019）粤2071民初9634号已收悉，现回复如下：1.黄圃镇雨污分流一期工程属中山市重点民生工程，由黄圃镇政府安排我局为工程的建设单位，并取得规划、住建、交通等相关行政许可。因生活污水管网属于自我流管，施工路线和深度都受到限制，不能主动避让交叉其他管线。为确保工程施工进度及工程施工开挖期间附近地下管线不受破坏，我局在相关路段管线施工前发出《关于迁移管线的函》通知中国移动通信集团广东有限公司中山分公司（以下简称‘中山移动’）限期完成管线迁移，函中要求中山移动2018年12月15日前完成管线迁移，实际至2019年3月12日施工到中山移动通信管线被挖断路段，共86日期间中山移动没有实施管线迁改，也没有联系施工单位（中山公用工程有限公司）。2.我局在2018年12月15日至2019年3月12日期间未收到中山移动提出的书面或口头异议。3.据施工单位（中山公用工程有限公司）反映，其在2018年12月15日至2019年3月12日期间也未收到中山移动提出的书面或口头异议。其在《关于迁移管线的函》指定的管线迁改期限后才实施施工，施工前也口头向我局汇报了相关情况。4.中山移动未能在《关于迁移管线的函》指定的时间完成管线迁改，在2018年12月15日至2019年3月12日期间也没有联系我局及施工单位（中山公用工程有限公司）处理。”

一审法院在庭审中询问天凯公司：“如何证明工期延误了五天的事实？”天凯公司回答：“延误五天是事实，现有的证据无法证明。代理人庭后沟通后，书面回复法庭。”天凯公司庭后没有书面回复一审法院，也没有提供其他证据予以证实。

一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。

对于本诉部分。双方争议的焦点为：移动中山分公司要求公用公司、天凯公司赔偿抢修光缆费用和后续迁改费损失是否有依据。

关于该焦点，一审法院作如下分析：一、移动中山分公司在诉讼中确认涉案的管线从建成到现在一直没有相关部门认定，涉案管线是违法建设，需要拆除或迁移。二、黄圃镇雨污分流一期工程属中山市重点民生工程，因兴圃大道路段污水管施工中黄圃客运站、启业路口位置污水管与移动中山分公司管道有交叉，需要对该位置管道进行迁移，黄圃镇住建局于2018年12月8日向移动中山分公司发出《关于迁移管线的函》，要求该分公司在同年12月15日前完成管线迁改。移动中山分公司有义务配合政府部门对上述管线进行迁改。三、移动中分公司于2018年12月8日签收上述函件，到天凯公司2019年3月12日施工之时，有充分的时间对涉案的管线进行迁改，但该分公司在上述期间既没有向黄圃镇住建局或施工单位提出书面或口头异议，也没有进行任何迁改行动。四、公用公司、天凯公司在施工前已向黄圃镇住建局口头汇报了相关情况，且施工时是按照黄圃镇住建局提供的施工图纸进行施工，不存在任何过错。据此，一审法院认定移动中山分公司明知有义务配合民生工程进行管线迁改而故意不进行管线迁改，该分公司对其损害结果存在全部过错，其要求公用公司、天凯公司赔付损失357000.04元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

对于反诉部分。天凯公司提交的证据并不能证明移动中山分公司导致天凯公司延误五天工期的事实，依法应承担举证不能的不利后果，天凯公司要求移动中山分公司赔偿210320.8元损失的诉求，缺乏事实依据，一审法院予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回移动中山分公司的诉讼请求；二、驳回天凯公司的诉讼请求。本诉案件受理费6656元（移动中山分公司已预交），由移动中山分公司负担；反诉案件受理费减半收取2227元（天凯公司已预交），由天凯公司负担。

本案二审期间，移动中山分公司提交以下证据：1.广东移动综合代维管理系统显示的现场交底照片形成时间截图、短信截图照片形成时间截图，拟证明交底现场照片形成时间为2018年12月25日13点06分，短信内容截图时间为2018年12月25日14点44分；2.广东移动综合代维管理系统情况显示光盘，拟证明移动中山分公司与代维单位润迅通信集团有限公司就黄圃光圃大道交底工作的实施过程及完成情况；3.签到表，拟证明包括移动中山分公司在内的各管线单位与公用公司参加会议的情况，原件在公用公司保存；4.现场图，拟证明移动中山分公司管道与雨污分流管道的现状情况，说明雨污分流工程不需要移动中山分公司进行管道迁移，移动中山分公司设置了警示标志，由于施工方打桩的时候没有避开管道位置造成管道被挖断的事实。

天凯公司、公用公司没有提交新证据，其质证称：确认证据1、2的真实性、合法性、关联性，不属于新证据，也未出现天凯公司、移动中山分公司的工作人员，且经核实，移动中山分公司并未与天凯公司人员进行现场交底，从照片可以看出，图片中地面已经开挖、还打了钢板桩，明显系事故发生后移动中山分公司人员摆拍的；无法确认证据3的真实性、合法性，不确认其关联性，该证据没有原件，不符合证据规则中关于当事人提供证据应提供原件的要求，而且经核实，天凯公司最初进场交底时发现管线交叉才召开管线协调会，确定无法避让后，住建局才发函要求迁移管线，但移动中山分公司既未迁移，也未提出书面异议，而天凯公司无权更改施工图纸，只能按施工要求进行，移动中山分公司明知不迁移管线的后果，仍放纵该结果发生，其故意造成的损失应自行承担责任；不确认证据4的真实性、合法性、关联性，公用公司、天凯公司均具有施工资质，按是按黄圃住建局提供的施工图纸进行施工，是移动中山分公司明知管道与施工范围存在交叉而故意没有进行迁移，且该管线没有办理任何报建手续，依法不受法律保护，受损结果也应由移动中山分公司自行承担。

对当事人二审争议事实，本院查明如下：

一、关于相关损失问题

1.一审庭审中，移动中山分公司称，抢修费用、后续迁改费用均未实际发生，因为双方是按照合同结算的，而合同尚未到结算的时候，属于必然要支付的预期费用；确认在抢修光纤地点天凯公司无法施工，但移动中山分公司当天就将光缆修复完毕，时间为2019年3月12日12时至18时，不存在延误五天的事实。天凯公司称，抢修具体时间不清楚，但工期确实是延误了五天，只是现有证据无法证实延误五天工期的事实；违约金、增加费尚未发生，但工人工资、机器租赁费用及律师费共计52500元已实际发生。

2.二审期间，天凯公司确认涉案路段的施工已完成，移动中山分公司确实未迁走涉案管线，其是在管线下方铺设的管道。移动中山分公司称，抢修费用已实际发生，但抢修单位属于长期合作方，是年度结算的，没有到结算时间，因此没有实际支出；管线没有实际迁改，需要政府明确一个迁改的路线，需要先建设后再拆，因此对迁移费用只是预估的，是可能发生的费用。

二、关于有无现场交底问题

1.移动中山分公司主张其已在施工前于2019年3月6日接到施工方通知，安排其去施工现场交底，并于一审期间提交短信记录、现场照片等。天凯公司不确认曾发短信通知移动中山分公司，也不确认照片上的人员系其工作人员。

二审期间，天凯公司称，在2019年3月12日施工时未看到有警示标志，开挖当日不知道涉案管线是否迁移走，施工前是知道有管线的；雨污分流水管是按照住建局图纸进行施工，其不可以更改；因为移动中山分公司没有提出异议，其以为管线已经迁走。

移动中山分公司称，通知短信由天凯公司张工（具体姓名不详）于2018年12月25日12时29分发送给移动中山分公司的代维单位润迅公司的员工冯锦培，双方随后于13时左右完成了交底工作并拍摄了照片。代维单位于2019年1月4日上传交底照片。

经查，移动中山分公司二审期间提交的证据2“广东移动综合代维管理系统情况显示光盘”显示，移动中山分公司提交的证据1中的文件名为“QQ图片201********458”、“QQ图片201********503”的现场交底照片由冯锦培拍摄，拍摄时间为2019年1月4日16时26分、27分，上传文件名为“201********849＿4707”、“201********849＿5162”。该照片不能体现四周环境。

三、关于有无沟通会议问题

1.移动中山分公司二审提交的证据3“签到表”在一审期间已提交过，该签到表未载明签到日期及会议主题或内容，也没有公用公司或天凯公司的代表签名。

2.二审期间，移动中山分公司称，各方确有在施工前开会，具体是否形成书面的会议记录其不清楚，但参会人员有黄圃住建局、天凯公司以及移动中山分公司的工作人员。天凯公司对此不予确认，称其是按黄圃住建局提供的施工图纸施工。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。移动中山分公司称其已与天凯公司进行现场交底、各方也召开了调整施工方案协商会议，但其提交的现场交底照片、签到表及施工现场照片的关联性及证明力均不充分，天凯公司、公用公司亦不予确认，本院对其主张不予采纳，一审法院认定移动中山分公司在收到迁改通知函后未在合理期间内提出异议、进行迁改，并无不当。移动中山分公司明知涉案管线所在路段需要进行施工，未在合理期间内提出异议或替代方案而拒绝迁改涉案管线，对于涉案事故及损失的发生存在过错。同时，天凯公司在施工前明知涉案管线的存在，亦无相关职能部门认定该管线为非法建设，其未进行妥善沟通径行施工，导致涉案管线被挖断并造成移动中山分公司的抢修费用损失，亦存在过错，双方应按过错比例分担该费用损失。因涉案管线并未实际迁改、相应费用亦未产生，且涉案管线被挖断后果亦非公用公司所为，故移动中山分公司主张迁改费用损失并要求公用公司承担责任的理据不足，本院不予支持。至于涉案管线被挖断导致天凯公司停工所受的实际损失，如前所述，亦应由双方按过错比例分担，本院酌定双方对各自损失自行承担40%的责任。但移动中山分公司及天凯公司就其实际损失的举证均不充分，应承担举证不能的不利后果，结合前述双方与有过失的情形，为免讼累，本院认定双方的相关损失径予抵减，不得再向对方主张。故一审认定事实虽有瑕疵，但实体处理结果并无不当，可予维持。

综上，移动中山分公司、天凯公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11110元（中国移动通信集团广东有限公司中山分公司已预交6655元，广东天凯建设集团有限公司已预交4455元），由中国移动通信集团广东有限公司中山分公司负担6655元，广东天凯建设集团有限公司负担4455元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄岳文

审判员　　吴合波

审判员　　马燕清

二〇二〇年十二月二十四日

书记员　　高　丽