鄂武汉中民商终字第00674号上诉人**与被上诉人湖北华洋机电工程有限公司劳动争议一案二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2014）鄂武汉中民商终字第00674号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1967年8月30日出生。

委托代理人：***，湖北朋来律师事务所律师。特别授权代理。

委托代理人：***，湖北朋来律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：湖北华洋机电工程有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖开发区森林大道8号慧谷时空大厦17层。

法定代表人：向文呈，该公司总经理。

委托代理人：***，湖北晨丰律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人***与被上诉人湖北华洋机电工程有限公司（以下简称华洋机电公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2014）***开民二初字第00107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人**及其委托代理人***、***，被上诉人华洋机电公司的委托代理人*武平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年9月26日，**、华洋机电公司签订了《国家建造师聘用协议书》（以下简称聘用协议），聘用协议第一条约定：“聘用期起始时间为自中国建造师网（http：／／www.coc.gov.cn／）建造师注册公告的落款日期（以下简称聘用期起始时间），甲方（即华洋机电公司）聘用乙方（即**）的期限自聘用起始时间起满壹周年止。”；第二条第l款约定：“乙方向甲方提供建造师执业资格证书（原件）、符合要求的学历证书（原件）、身份证复印件、乙方一寸彩色相片5张（或电子版照片）……”；第2款约定：“甲方收到乙方证书3个工作日内，应及时支付乙方定金10000元……”；第3款约定：“建造师注册证书在协议期内由甲方保管，其余所有原件（含毕业证、身份证、建造师执业资格证）在中国建造师网（http：／／www.coc.gov.cn／）建造师注册公告的落款日期起10个工作日内归还乙方保管。……”；第三条约定：“薪资及支付方式：在中国建造师网（http：／／www.coc.gov.cn／）建造师注册公告的落款日期起10个工作日内，甲方应当即时支付乙方报酬25000元（此费用包含注册前华洋机电公司已经支付给**的定金款）……”；第四条约定：“聘用期间，乙方参加建设主管部门组织继续教育培训的所有费用由甲方负担，甲方配合进行每年的继续教育等维持该注册证书所必需的活动，如条件允许，甲方应单独完成此项工作。……”协议还对双方其他的权利义务进行了约定。同日，**、华洋机电公司一并签订了一份劳动合同并用于建造师的注册，合同约定劳动合同期限自2011年9月23日至2012年9月22日止，华洋机电公司安排张科从事项目施工管理工作，每月工资4000元，业绩另外按照标准支付。合同还对社会保险和劳动保护问题进行了约定。聘用协议及劳动合同签订后，**按照聘用协议约定完成了建造师的注册，华洋机电公司按照聘用协议约定支付了张科25000元报酬，但***到华洋机电公司上班，且不受华洋机电公司考勤等规章管理制度的约束，也不参加华洋机电公司的任何活动。华洋机电公司未按照劳动合同约定每月向**发放工资，也未为**缴纳社会保险。

2013年3月6日，双方又签订了一份《注册一级建造师续聘协议书》（以下简称续聘协议），续聘协议第一条约定：“甲方聘用乙方的期限为壹年，自2013年3月1日至2014年4月1日止”；第二条第2款约定：“聘用期间，甲方负责乙方每年的继续教育、注册业务培训等相关费用，乙方凭相关票据向甲方报销……”；第四条约定：“聘用期内，甲方支付的乙方报酬为叁万伍仟元。2013年3月1日起三日内，甲方应即时支付乙方报酬叁万伍仟元。”；第六条第3款约定：“在下列情况下，乙方有权提前解除协议并不承担任何违约责任：（1）甲方不能按期支付工资；（2）甲方有其他违约行为。”续聘协议同时对双方其他的权利义务关系进行了约定。因华洋机电公司未及时按照续聘协议约定支付**35000元报酬，张科于2013年3月19日通过电子邮件向华洋机电公司提出解除聘用关系。2013年3月20日，张科又以挂号信的方式向华洋机电公司邮寄解除聘用关系的申请，但华洋机电公司均未进行回复。后，经过**、华洋机电公司协商，双方同意聘用关系到2013年3月31日终止。2013年3月29日，华洋机电公司向**出具解聘证明，载明双方的聘用关系到2013年3月31日终止，同时解除双方的劳动和人事关系。

2013年5月14日，张科向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求华洋机电公司支付**：l、2013年3月1日至2013年4月7日期间的报酬3587.90元；2、解除劳动关系补偿金3229.17元；3、一级建造师继续教育费用4000元；4、拖延支付报酬的经济补偿金896.97元；5、2013年3月1日至2013年4月7日因占用**的35000元报酬的利息200.92元。2014年1月24日，湖北省劳动人事争议仲裁委员会作出鄂劳人***（2014）35号仲裁裁决书，裁决驳回**的仲裁请求。****仲裁裁决向原审法院提起诉讼，请求判令华洋机电公司支付**：1、2013年3月1日至2013年4月7日期间的报酬3587.90元；2、解除劳动关系补偿金3229.17元；3、一级建造师继续教育费用4000元；4、拖延支付报酬的经济补偿金896.97元；5、2013年3月1日至2013年4月7日因占用**的35000元报酬的利息200.92元；6、一级建造师继续教育费用4000元产生的利息（按照同期贷款利率从2012年9月26日开始计付利息至实际赔付之日止）；7、本案诉讼费用由华洋机电公司负担。审理过程中，**请求撤回其第l项和第5项诉讼请求。

原审法院另查明：1、华洋机电公司于2013年3月29日将**的一级建造师证书原件退还给张科，**于2013年4月7日将其建造师资格转移至湖北鑫力井巷有限公司。2、华洋机电公司于2013年6月19日支付**报酬3587．90元。3、聘用期间张科未参加继续教育培训，也未实际支付继续教育培训费用。4、**在与华洋机电公司签订聘用协议前至今一直在自己的工作单位上班，并由其工作单位支付工资并按期缴纳社会保险。

原审法院认为：**、华洋机电公司之间不构成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”。劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位实际用工，其依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，是劳动关系建立的前提和基础。本案**与华洋机电公司签订的聘用协议及续聘协议实质是对注册建造师证书的注册、保管和转移的权利义务进行的约定，不具备劳动合同构成要件。双方签订的劳动合同并未实际履行，***到华洋机电公司上班、不参加华洋机电公司组织的活动且不受华洋机电公司规章制度的约束，华洋机电公司未按照劳动合同约定每月支付**工资，也未为**缴纳社会保险。且**在与华洋机电公司签订聘用协议前至今一直在自己的工作单位上班，并由其工作单位支付工资并按期缴纳社会保险。故双方签订劳动合同的目的是为了完成建造师的注册工作而不是为了实际履行劳动合同，对此双方在签订劳动合同时是明知的。故，**、华洋机电公司双方不构成劳动关系，张科请求华洋机电公司支付解除劳动关系补偿金3229.17元及拖延支付报酬的经济补偿金896.97元的诉讼请求没有法律依据，该院不予支持。对于**主张的继续教育培训费用，系基于双方的聘用协议的约定，因***实际支付该费用，故对于**请求华洋机电公司支付其4000元的继续教育培训费及利息的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由**负担，予以免交。

张科不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判华洋机电公司支付**解除劳动关系的经济补偿金3229.17元；3、改判华洋机电公司赔偿张科一级建造师继续教育培训费用4000元；4、改判华洋机电公司因拖延支付报酬向**加付经济补偿金896.97元；5、改判华洋机电公司向**退赔2013年3月1日至2013年4月7日因占用**的35000元报酬的利息200.92元；6、改判华洋机电公司赔偿张科一级建造师继续教育费用4000元产生的利息，按同期贷款利率从2012年9月26日开始计付利息至实际赔付之日止；7、本案诉讼费用由华洋机电公司负担。**上诉提出的事实与理由：1、原审判决认定事实错误。双方签订的聘用协议和续聘协议是劳动合同的附件，符合法律规定的劳动合同应当具备的条款，原审判决认为其不具备劳动合同构成要件是错误的。**虽不是每天到公司上班，但是**配合公司办理资质年检、学习的过程也是提供劳动的过程，这也就是接受了公司的管理，原审法院以张科不到公司上班、不参加公司组织的活动、不受公司规章制度的约束作为认定劳动关系是否存在的标准，没有事实根据，也没有法律依据。2、原审判决逻辑推理错误。华洋机电公司有义务组织和通知**参加培训，因为华洋机电公司的过错未能及时通知**参加培训，导致张科在今后的注册中处于被动，遭受了损失，华洋机电公司因为违约也节省了继续教育培训费，虽然继续教育培训费未实际发生，但该培训费用应由华洋机电公司支付给张科。3、原审判决适用法律错误。本案并不存在适用劳动合同法第七条的事实情况，应依据劳动法第十六条的规定确定**与华洋机电公司构成劳动关系。

华洋机电公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本案一审庭审中，华洋机电公司询问**在2013年3月1日至4月7日为该公司提供过什么服务时，**回答“其建筑师资质在为提高和维持该企业资质服务”。二审庭审法庭调查中询问**如何实际履行劳动合同时，**回答其具体体现在维持其建造师资质。

本院审理过程中，双方当事人均未提交新证据。但**向本院提出申请：1、向湖北省住房和城乡建设厅调取双方当事人于2011年9月26日签订的劳动合同复印件；2、向华洋机电公司调取《2012-2013年湖北华洋机电工程有限公司员工名册》。本院认为，**申请调取的证据并不影响本案事实的认定，且该申请也不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条、第十八条的规定，本院决定不予准许。

本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明：双方当事人在续聘期间没有签订劳动合同。

本院认为：本案争议的焦点为双方之间是否存在劳动关系。**与华洋机电公司虽然在第一段聘用关系期间同时签订了一份劳动合同，但在实际履行中，公司既未按照劳动合同约定的内容安排张科从事项目施工管理工作，也未按月向**支付工资、缴纳社会保险，**也未实际从事项目施工管理工作。庭审中，张科也陈述其为华洋机电公司的工作为“其建筑师资质在为提高和维持该企业资质服务”，其具体工作体现为“维持其建造师资质”。况且，双方在续聘阶段并未签订劳动合同，只有一份续聘协议，华洋机电公司与**之间履行的是该续聘协议约定的内容。故本院认为，不管是第一段聘用关系期间，还是在续聘阶段，华洋机电公司与**之间并不存在实际用工情况，双方之间不存在劳动关系，双方真正履行的是聘用协议及续聘协议，该聘用协议及续聘协议实质上均是建造师证书等的借用协议。双方这种形式上签订劳动合同和聘用协议或续聘协议，但实际并不存在劳动关系的情形，违反了我国建设部《注册建造师管理规定》，不涉及到劳动法上的权利义务关系，故张科要求华洋机电公司支付其解除劳动关系的经济补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。**要求华洋机电公司向其支付拖延支付报酬的加付经济补偿金、继续教育培训费用及其利息，均系基于双方聘用协议或续聘协议的约定，而该约定属于另一法律关系，本院在本案中不予处理。因张科要求华洋机电公司退赔2013年3月1日至2013年4月7日期间占用35000元报酬的利息200.92元的诉请，系二审中新增加的诉请，且系基于双方聘用协议或续聘协议的约定，本院亦不予处理。

综上，**的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元由**负担，予以免交。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一四年七月二十四日

书记员章雯