***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽11民终1263号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年6月27日出生，汉族，无职业，住辽宁省朝阳市建平县。

委托诉讼代理人：董国明，盘锦市大洼区大洼法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，1963年4月8日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人：李胜山，辽宁仁同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东亚电力建设有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区长江南街173号。

法定代表人：王殿学，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜娜娜，女，东亚电力建设有限公司员工。

上诉人***、***与被上诉人东亚电力建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月25日受理本案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大***及其委托诉讼代理人董国明、上诉人***的委托诉讼代理人李胜山、被上诉人东亚电力建设有限公司的委托诉讼代理人姜娜娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、请求撤销盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初14号民事判决书。二、请求发回重审，或依法改判，支持上诉人的诉讼请求。三、请求判决被告承担本案涉诉费用。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、二被告之间有“劳务分包合同”。证明被告东亚电力建设有限公司明知被告***没有相应资质，不具备安全生产条件，而将工程分包给***，***违法雇佣原告。根据《劳动合同法》第94条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，东亚电力建设有限公司应当与***对原告承担连带赔偿责任。原审以原告未能提供相关证据证明其与东亚电力建设有限公司之间存在劳务关系为由，判决“东亚电力建设有限公司不承担赔偿责任”。显然不符合法律规定。二、辽河油田总医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，鉴定申请是被告提出的，因鉴定意见对其不利，庭审中被告未对该鉴定意见书举证。原告向法庭提交了增加赔偿数额的新的“赔偿清单”对原告的误工期、护理期、营养期，均是依据辽河油田总医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定的起始时间计算的，并在法庭上逐一列举以该鉴定天数为准，以此清单为准，被告以该鉴定意见书因未附有营业执照而不合法质证。即原告对该鉴定意见书进行了举证，并且在法庭辩论时原告辩论，该鉴定意见书具有真实性、合法性、与本案具有关联性。但原审却认为“因原、被告双方均未对该鉴定意见书向法庭进行举证，故该鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据。”原审的认为明显错误，原告对该鉴定意见书进行了举证，该鉴定意见书应当作为本案认定事实的依据，其三项费用均应当按照该鉴定意见书鉴定的起始时间694天计算。三、原告母亲已超过55周岁，比照女工55周岁退休，且原告母亲身体多病，已无劳动能力。原告母亲为农村人口，无工作，无退休金，没有收入来源，靠原告赡养，被告应当赔偿赡养费。四、原告无固定收入，提供的银行交易明细，能够证明原告受伤前三年日平均收入高于260元，并且被告雇佣原告从事木工，日工资260元。住院期间护理人为原告父亲，同受雇于被告，日工资260元。原告的误工费和护理费应按每天260元计算。五、原告伤残八级，按照雇员损害一级伤残赔偿金60,000元的规定，原审酌定原告精神抚慰金15,000元无法律依据。六、上诉人提供的手撕车票，相关人出具的租床收款收据，无公章住宿费收据，其费用都是真实发生的。上诉人第一次去营口正大法医司法鉴定所作伤残程度鉴定，未果后又先后两次去北京法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定。应被上诉人申请，上诉人去辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定，先后4次参加庭审。近10次从朝阳市建平县往返于营口市、北京市、盘锦市，上诉人身体极度虚弱需人陪行。有时应急打车只有手撕车票，个别住宿收据无公章，根据实际情况，不应对其费用扣除。七、上诉人原审提供的建平县宏康医院门诊医疗费票据、检查报告单，2020年5月14日的盘锦市人民医院门诊医疗费票据，2020年5月15日盘锦市人民医院的肌电图报告、影像诊断报告，外购药票据。上诉人在案涉工地受伤，诊断“颈胸段脊髓功能损伤”，短期无法治愈，出院医嘱“病情变化随诊。”上诉人出院后因病情变化，随时就医复查诊疗，包括服用外购药品，均与“颈胸段脊髓功能损伤”有直接关联，不应扣减。综上所述，正因为原审对多项事实认定不清，适用法律不当，而形成错误判决。请二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初14号民事判决；2、在查清事实的基础上依法改判或发回重审；3、涉诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的损伤经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定伤残等级为八级明显依据不足。纵观***的住院过程以及鉴定过程，均为自诉“阴茎无勃起现象”，没有任何的科学依据表明被上诉人是否因为此次受伤导致功能障碍，也即被上诉人在受伤前是否存有此障碍无法确定。鉴定机构的鉴定结论没有充分证据予以支撑，也没有足够的科学依据予以支撑，不能作为本案的有效证据予以使用。不能认定被上诉人因为此次事件导致八级伤残。因此，被上诉人所诉请的伤残赔偿金及鉴定费用及因鉴定的所有花销等不应得到支持。二、原审认定被上诉人护理费、伙食补助费、营养费为245天，明显过高。本案原告第一次住院时间为2019年4月3日至2019年4月11日，计8天。第二次住院时间为2019年4月16日至2019年12月9日，计237天。根据上述两次住院病历显示：1、两次住院的医嘱均为“普食”没有加强营养或者流食的医嘱，即无须加强营养。因此，不应当支持被上诉人营养费的诉请。2、根据两次住院的医嘱，被上诉人住院期间几乎全为口服用药。即使有需要住院治疗的医嘱，也是第二次住院治疗的2019年4月16日当天静脉滴注一天，而后2019年4月23日静脉滴注一天，断续的滴注至2019年10月10日一天，再以后没有任何医嘱的治疗。而且根据第二次住院治疗的医嘱，自2019年4月16日住院当日均显示为“出院带药”，可以印证被上诉人第二次住院治疗是随时可以出院。因此，原审认定护理期间和伙食补助费期间为245天，明显过长。3、由于被上诉人不合理的长时间住院，因此，其超期住院的医疗费用也应当予以扣减。三、原审认定被上诉人误工期间计算至定残日前一天的695天，明显过高。首先，前面已经论述，被上诉人住院期间明显过长。其次，本案的鉴定过程为：最初，双方选取的鉴定机构为广州一家司法鉴定所，由于疫情原因，经多方协商、沟通最终同意选取北京司法鉴定所。即使这样，也是避开疫情后，被上诉人才前往北京鉴定。因此，对于上述客观原因所导致鉴定时间原审并没有予以考虑，应当予以扣除。四、被上诉人误工费认定明显过高。原审认定“原告无固定收入，也未提供最近三年的平均收入状况的证据，因此，原告误工费按照辽宁省居民服务业、修理和其他服务业行业标准计算”。上诉人认为，被上诉人没有任何证明证明近三年平均收入状况，也没有任何证据证明其从事服务行业。因此，其误工费应当按照辽宁省全体居民人均可支配收入计算。五、交通费认定明显过高根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，对于被上诉人的交通费用应当依据此规定予以认定。而且，本案中被上诉人没有主张每天按20元予以计算交通费，根据“不告不理”的原则，原审认定被上诉人交通费4,900元，明显过高，也超过司法实践中法官酌定认定交通费的数额。六、由于被上诉人伤残等级八级的鉴定结果缺乏证据和科学依据支撑，不应作为本案的证据予以使用。因此，被上诉人的伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金等均过高或不应当予以赔偿。综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院依法撤销盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初14号民事判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审。

被上诉人东亚电力建设有限公司辩称：依据事实及相关法律规定，被上诉人与上诉人之间不存在任何法律关系，上诉人的劳务录用、考核等都是与被上诉人***之间发生的，东亚电力公司与***之间2018年12月25日依法签订的是《劳务分包合同》双方的劳务合同法律关系，未违反相关法律规定。被上诉人东亚电力公司没有和上诉人***签订任何劳务合同，故不应对其劳务者损害承担任何连带责任。综上，恳请二审法院查明事实，依法裁判驳回上诉人的诉讼请求。

***向原审法院起诉请求：1．被告东亚电力建设有限公司和***连带赔偿原告医疗费等139,402.28元及待伤残鉴定后的赔偿金等相关费用；2．二被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：被告东亚电力建设有限公司（原名称为辽宁华南电力建设有限公司）与被告***签订劳务分包合同后，被告***雇佣原告***为其提供劳务。2019年4月2日，原告***在工地工作时，被高空坠落的电钻砸伤胸背部，于2019年4月3日入住盘锦市人民医院，诊断为颈胸部外伤、脊髓损伤，二级护理，普食，住院8天，产生医疗费5,894.59元，于2019年4月12日出院后到中国医科大学附属第一医院门诊就医，产生门诊费967.20元，于2019年4月16日再次入住盘锦市人民医院，诊断颈胸段脊髓功能损伤，住院237天，产生住院费51,199.98元，二级护理，普食。在盘锦市人民医院产生门诊医疗费2,500元。2021年2月26日，原告的损伤经法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，被鉴定人***目前后果的残疾等级为八级（***阴茎勃起功能轻度障碍的残疾等级为八级），鉴定过程中产生检查费（北京大学第一医院）4,874元、鉴定费5,000元。在审理过程中，被告***申请对原告***的误工期、护理期、营养期进行鉴定，2021年9月7日，辽河油田总医院法医司法鉴定所出具鉴定意见书，结论为被鉴定人（原告）外伤致颈胸段脊髓损伤，对症治疗，依据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.4.2、A.5及A.6、误工期、护理期及营养期均自2019年4月2日至2021年2月25日止。2020年5月15日，原告在盘锦京城医院门诊治疗产生医疗费542元。2020年5月19日至5月21日在朝阳市中心医院门诊产生医疗费2,105.16元。原告***有二名子女，长女王颖2007年9月16日出生，长子王宇宸2016年8月31日出生。原告在此次事故中的经济损失为：医疗费68,082.93元，护理费36,348.20元（148.36元×245天，按居民服务行业标准计算），伙食补助费24,500元（100元×245天），误工费103,110.20元（148.36元×695天，按居民服务行业标准计算），营养费7,350元（30元×245天），残疾赔偿金为190,920元（31,820元×20年×30%，原告主张按2020年辽宁省全体居民人均可支配收入标准计算），被抚养人生活费76,600.35元［22,203元×23年（二名子女）×30%÷2，原告主张按2020年辽宁省全体居民人均消费支出标准计算］，精神抚慰金15,000元，住院期间交通费4,900元（20元×245天），在北京鉴定期间交通费1,252元、住宿费308元、鉴定费5,000元，复印费27元，被告***申请期间原告为此支付的交通费261元、住宿费120元，合计为533,779.68元。被告***已给付原告18,879元。现原告诉至法院，要求被告给付医疗费等921,652.20元。

一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告***在为被告***提供劳务过程受到损害，在劳务过程中，原告对高空坠落电钻无法预料，其不存在过错，因此，原告的合理经济损失应由被告***予以赔偿，已给付的部分应当从中扣除。关于原告要求被告东亚电力建设有限公司承担赔偿责任的问题，原告未能提供相关证据证明其与东亚电力建设有限公司之间存在劳务关系，原告的该项请求，原审法院不予支持。关于精神抚慰金部分，根据原告的伤情，原审法院酌定为15,000元。关于原告误工费计算标准问题，根据相关法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告无固定收入，也未提供其最近三年的平均收入状况的证据，因此，原告的误工费按照辽宁省居民服务、修理和其他服务业行业标准计算。关于原告主张给付其母亲扶养费的问题，因原告的母亲未到六十周岁，亦未提供其母亲无劳动能力、无收入来源的证据，对该项主张，原审法院不予支持。对于原告主张护理期、营养期计算至定残前一日的主张，虽然辽河油田总医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见书的结论为护理期、营养期自2019年4月2日至2021年2月25日（从受伤之日至定残前一日），但因原、被告双方均未对该鉴定意见书向法庭进行举证，故该鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据，原告的该请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条第一款、第一千一百九十二条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条的规定，作出如下判决：一、被告***在本判决生效后10日内赔偿原告***各项损失533,779.68元（已给付18,879元，尚应给付514,900.68元）。二、被告东亚电力建设有限公司不承担赔偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,017元（原告已预交），由被告***负担4,569元，于本判决生效之日起七日内向盘锦市大洼区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告***负担1,939.50元，应退还原告***11,077.50元。

围绕上诉请求，上诉人***提供证明一份，检查报告单27份，门诊病历手册1份，医疗证一份，证明***母亲张素芳患有严重疾病，加上年龄大，无劳动能力、被告应当赔偿***母亲的赡养费。上诉人***质证：***所举证的由姚家村村委会出具的证明的真实性无异议，但作为村民委员会没有权利为本村的村民出具是否具备劳动能力的证明，因此此证明的真实性不予认可。此组证据证明不了张素芳无劳动能力，对于医疗证的真实性无异议，但该医疗证证明不了王祥丧失劳动能力，又无生活来源。根据医疗证中的所显示的内容，也体现不出王祥有任何的疾病，不能证明王祥无劳动能力又无生活来源。对于北京地区门诊病历手册的真实性存有质疑，该手册中没有任何的医疗机构公章，没有任何医师的签章，根据该病历手册中所体现的内容也证明不了张素芳丧失劳动能力，与本案没有关联性。对于所提出的张素芳的各种检查报告因其是复印件，无法证明真实性，假设其真实，也证明张素芳曾经进行过身体检查，证明不了其丧失劳动能力，又无生活来源，因此不能作作为本案的有效证据使用。被上诉人东亚电力建设有限公司质证：与***质证意见一致。

上诉人***、被上诉人东亚电力建设有限公司二审中均未提供新证据。

本院认证：上诉人***提供的上述证据，对方当事人与以否认，其上述证明不能证明其所要证明的问题，故上诉人***提供的上述证据不能作为本案的定案依据。

二审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为：关于上诉人***要求被上诉人东亚电力建设有限公司承担连带责任问题。上诉人***未能提供相关证据证明其与被上诉人东亚电力建设有限公司之间存在劳务关系，本院对上诉人***的上诉请求不予支持。

关于上诉人***要求上诉人***赔偿医疗费、护理费、误工费、车费问题。本案中，上诉人***无固定收入，也未提供其最近三年的平均收入状况的证据，因此，上诉人***的误工费按照辽宁省居民服务、修理和其他服务业行业标准计算并无不当，关于护理费和车费，对方当事人予以否认，上诉人***有无其他证据予以佐证，故本院对上诉人***的该项上诉请求不予支持。

关于上诉人***主张给付其母亲赡养费问题。因***的母亲未到六十周岁，亦未提供其母亲无劳动能力、无收入来源的有效证据，本院对上诉人***的该项上诉请求不予支持。

关于上诉人***主张给付精神抚慰金问题。根据***的伤情，原审法院酌定为15,000元并无不当，上诉人***又未提供予以增加的证据，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。

关于上诉人***认为***的护理费、伙食补助费、营养费明显过高问题。原审法院认定上述费用并无不当，上诉人***又未提供上述费用予以减少的证据，本院对上诉人***的该项上诉请求不予支持。

关于上诉人***认为上诉人***的伤残等级为不构成八级残问题。上诉人***虽然认为法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定伤残等级为八级明显依据不足，但未提供相反证据予以证明，因此原审法院判决上诉人***给付上诉人***残疾赔偿金、精神抚慰金并无不当，本院对上诉人***的该项上诉请求不予支持。

综上所述，二上诉人的上诉请求不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回二上诉人的上诉，维持原判。

二审案件受理费26,034元，由二上诉人***、***各负担13,017元。

本判决为终审判决。

审判长　　王金生

审判员　　高玉波

审判员　　李宝明

二〇二一年十一月二十三日

书记员　　段　渴