东亚电力建设有限公司、**电业奕翔（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽12民终851号

上诉人（原审原告）：东亚电力建设有限公司，住所地沈阳市皇姑区长江南街173号。

法定代表人：王殿学，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹亮，系辽宁汇佰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**电业奕翔（集团）有限公司，住所地**市银州区文化街61号。

法定代表人：刘武胜，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘佳强，系该公司工程部主任。

委托诉讼代理人：孟庆红，系辽宁守衡律师事务所律师。

上诉人东亚电力建设有限公司因与被上诉人**电业奕翔（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服**市银州区人民法院（2021）辽1202民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月10受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东亚电力建设有限公司的委托诉讼代理人曹亮，被上诉人**电业奕翔（集团）有限公司的委托诉讼代理人刘佳强、孟庆红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：一、请求撤销一审判决发回重审或者依法改判支持原审诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由一、原审认定事实错误，片面认定“最终金额以结算为准”，是断章取义，合同中第4条已然约定了合同价款和合同形式，且约定不出现第12条、13条调整合同价款外，不在调整。因此，第4.1条应理解为按合同中固定价格，最终以该价格为基础，在此上下幅度内以结算为准。原审对此条款只做字面理解，未作合同目的解释是明显错误。二、关于工程量的变化，上诉人是按照被上诉人提供的施工图纸进行施工，因为被上诉人设计上的缺陷导致工程量细微减少，实际施工工程量整体没有发生重大变更，因此，被上诉人应按照合同约定价款履行给付义务。三、原审法院同意对工程造价鉴定错误；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条：当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。案涉合同的价格形式为“固定总价加风险包干”。所以，据此规定不应对工程造价进行鉴定，鉴定结果无效。四、预算是由被上诉人作出的，合同是由被上诉人制定的，预算与合同价格一致，现在被上诉人按照自己的审计结果结算和原审法院按鉴定金额确定工程款都与事实相背离，于法律无依据，双方在合同中从未有按照审计结果或者鉴定结果为结算依据的约定，故此，双方已对合同价格形式作出明确约定，即在不违反法律、法规的情形下，应当尊重合同双方当事人的意思自治。所以，原审法院判决错误，望二审予以纠正。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，建议二审法院撤销原判发回重审或者依法予以改判。

被上诉人辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原告东亚电力建设有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决被告给付劳务分包款746,840.00元；二、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年6月13日，原告在被告的劳务工程项目的招标中，被确认为入围单位。年10月11曰，原告与被告签订了三份《工程施工劳务分包合同》，合同编号分别为：YXJT-SCGC-GCB-1900975-LW-02、YXJT-SCGC-GCB-1900958-LW-02、YXJT-SCGC-GCB-1900955-LW-02,工程名称分别为：施荒地变电所6千伏22号线惠安小区1#箱变负荷摘转工程”“施荒地变电所6千伏24号线电厂10#箱变负荷摘转工程”“施荒地变电所6千伏18号线新区康泰小区变台、小青矿住宅变台负荷合并摘转工程”。合同约定，工期为2019年10月20日至2019年12月31曰；劳务分包款合同价款分别为：267,105.00元、125,175.00元、671,560.00元；最终金额以实际结算为准；合同价格形式为固定总价加风险包干。合同价款为含税包干价，具体以承包人支付给劳务分包人的实际金额为准。除第12条【劳务作业变化】和第13条【劳务作业价格调整】调整合同价款外，不再调整；劳务分包人不得擅自调整劳务作业内容和范围；合同履行过程中如需对原工作内容进行调整，承包人应提前7天以书面形式向劳务分包人发出劳务作业变化通知，并提供调整后的相应图纸和说明；因合同履行过程中发生劳务作业变化导致价格调整的，由劳务分包人提出并经承包人向发包人提起索赔，最终以发包人确认的结果为准；市场价格波动引起的劳务作业价格，采用造价信息进行调整；劳务作业分包因市场价格引起的价格调整最终以承包人获得监理人、发包人书面确认为准；劳务分包人每月22日前向承包人报送上月20日至当月19日已完成的工作量报告，并附具进度付款申请单、已完的工作量报表和有关资料。承包人收到劳务分包人提交的工作量报告后7日内完成对工作量报表的审核并书面答复劳务分包人。承包人对工作量有异议的，有权要求劳务分包人进行共同进行复核或抽样检测，劳务分包人未按承包人要求参加复核或抽样检测的，承包人复核或者修正的工作量视为劳务分包人实际完成的工作量。合同还约定了进度付款、完工验收与交付、完工结算及违约责任等条款。三份《工程施工劳务分包合同》签订后，原告进入施工现场，按照施工图纸进行施工。工程分别于2020年6月30曰、2020年6月26曰、2020年6月30曰竣工，由施工项目部（**电业奕翔（集团>有限公司“三供一业”施工项目部）、监理项目部（辽宁电力能源发展集团监理有限公司**三供一业维修改造工程监理项目部）、运行单位、业主项目部（**市调兵山市2019年配电电网工程业主项目部）进行了竣工验收，由项目施工单位、项目运行单位、项目设计单位、项目监理单位及项目管理部门出具了工程竣工验收报告。被告陆续给付原告工程款317,OO0.OO元。

另查明，2019年9月23曰，原告将辽宁华南电力建设有限公司变更为东亚电力建设有限公司。

再查明，本案被告向本院提出申请，要求对案涉工程的实际工程量及实际工程价款进行鉴定。经**市中级人民法院委托辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司对被告的申请事项进行了鉴定，并于2021年11月30日出具了辽天咨（鉴）字【2021】第008号《工程造价鉴定意见书》，并于2021年12月23曰出具了关于“施荒地变电所6千伏22号线惠安小区1#箱变负荷摘转工程”“施荒地变电所6千伏24号线电厂10#箱变负荷摘转工程”“施荒地变电所6千伏18号线新区康泰小区变台、小青矿住宅变台负荷摘转工程”鉴定意见书中工程量与原合同是否发生变化的说明，结论是：一、施荒地变电所6千伏22号线惠安小区1#箱变负荷摘转工程，合同中第3条劳务分包作业范围及内容：“配合新建电缆线路200米，铺设电缆保护管，配合新建电缆井4座，配合箱变摘转安装，现场二次搬运，挖坑、工器具就位、人工挖填电缆沟等”。经现场勘查并经双方确认，新建10KV电缆线路亘长134民、电缆工作丼4座、新建隔离开关1组、断路器1台、氯化锌避雷器1组、新建水泥杆1基、2*630KVA变速箱1座，仅此电缆线路长度标表明实际工程量与合同描述工程量有变化，工程量减少，与之相关联的现场二次搬运、工器具就位、人工挖填电缆沟等内容均发生变化相应减少。因合同后附明细中没有具体施工的内容明细，所以对原、被告双方在现场勘查时所写的原告认为不包含在合同内及被告认为包含在合同内未施工的项目以及现场勘查其他项目内容是否与合同内容一致无法判定；二、施荒地变电所6千伏24号线电厂10#箱变负荷摘转工程，合同中第1条劳务分包作业范围及内容：“配合新建电缆线路米，铺设电缆保护管，配合新建电缆井4座，配合箱变摘转安装，现场二次搬运、挖坑、工器具就位、人工挖填电缆沟等”。经现场勘查并经双方确认，新建柱上断路器1台、新建氯化锌避雷器1台、新建隔离闸刀1组、新建水泥杆1基、铺设电缆线路119.5米、电缆工作井2座、电缆排管15米、加固变电箱基础1座、安装箱变1台，仅此电缆线路长度及工作井个数表明实际工程量与合同描述工程量有变化，工程量减少，与之相关联的现场二次搬运、挖坑、工器具就位、人工挖填电缆沟等内容均发生变化相应减少。而且双方确认有104.5米拉管为非辽宁华南电力建设有限公司施工，因合同在劳务分包作业范围及内容表述中有“等”字样，但合同后附明细中没有具体施工的内容明细，所以对原、被告双方在现场勘查时所写的原告认为不包含在合同内及被告认为包含在合同内未施工的项目以及现场勘查其他项目内容是否与合同内容一致无法判定；三、施荒地变电所6千伏18号线新区康泰小区变台、小青矿住宅变台负荷摘转工程，合同中第2条劳务分包作业范围及内容：“配合新建电缆线路570米，铺设电缆保护管；配合新建变箱基础1座，配合新建电缆分支箱基础2座，配合新建电缆井8座，拆除原有变电台2座，拆除原有水泥杆5基，拆除架空线路200米，配合箱变摘转安装，现场二次搬运、挖坑、工器具就位、人工挖填电缆沟等”。经现场勘查并经双方确认，新建箱变基础1座、电缆丼8座、安装箱变1座、新建电缆分支箱2座、基础2座、新建电缆线路10KV72米、0.4KV181米（合计253米）、新建柱上断路器1台、新建氯化锌避雷器1台、新建隔离闸刀1组、新建水泥杆1基、拆除变电台2座、电杆5基、导线200米。仅此电缆线路长度表明实际工程量与合同描述工程量有变化，工程量减少，与之相关联的现场二次搬运、工器具就位、人工挖填电缆沟等内容均发生变化相应减少。因合同在劳务分包作业范围及内容表述中有“等”字样，但合同后附明细中没有具体施工的内容明细，所以对原、被告双方在现场勘查时所写的原告认为不包含在合同内及被告认为包含在合同内未施工的项目以及现场勘查其他项目内容是否与合同内容一致无法判定。综上所述合同描述中的部分主要工程量有变化，工程量减少。鉴定中特殊说明：通过现场实地勘察，对实际施工的工程量进行确认，依据2016年版【20KV及以下配电网工程建设预算编制与计算规定】，对本工程进行重新计算造价。鉴定结果为：小写：301,840.00元，大写：叁拾万壹仟捌佰肆拾元整。一审法院认为，原告与被告基于平等、自愿的原则签订的三份《工程施工劳务分包合同》合法有效，应受法律保护。双方在合同中虽约定了合同价款，同时亦约定了“最终金额以结算为准”，且在合同中亦约定工程量发生变化导致工程款发生变化的条件。原告承认按照被告提供的图纸进行了施工，亦承认实际施工与合同约定“有一些小的变更，实际施工量有细微的减少”,可以认定原告在施工过程中已经知道实际工程量减少导致工程造价变化的事实。经第三方鉴定，原告实际施工的工程量折算成工程款仅为301,840.00元，低于被告已经给付的工程款317,000.00元，故原告要求被告给付剩佘劳务分包费746,840.00元无事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《最尚人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：驳回原告东亚电力建设有限公司的诉讼请求。案件受理费11268元（原告东亚电力建设有限公司预交)，由原告东亚电力建设有限公司负担。

本院二审审理期间，上诉人提交新证据：

《工程竣工财务审核报告书》三份，证明工程全部完工，无未完成工程。工程无重大设计变更符合报告书的第十条规定，该工程无重大变更，应按总价给我方。来源于是被上诉人给我方的。

被上诉人质证称，是材料不能作为证据。报告书是针对国家基本项目根据财政部基本建设财务规则，国家基本项目实行竣工财务结算制度。该组证据是会计师事务所为国网电力**公司，针对它出具的，不是针对本案被上诉人出具。国网电力**公司是案涉项目发包方，而本案被上诉人是案涉三个项目的承包方，上诉人属于承包方的分包方，上诉人与发包方国网**公司不存在直接权利义务关系。三份报告书是针对国家基本建设项目所进行的决算审核。审核完全是根据竣工图所做出的。在报告书工程施工内容所描述的情况恰恰是设计变更之后的施工内容。而上诉人与被上诉人签订的三份施工合同的施工内容与报告书中的施工内容是不同的，有变更。上诉人所指出的报告书第十条，指的无重大变更，不是没有变更。在报告书竣工决算说明第二页明确了建设工程费减少主要原因为概算批复的工程量与实际工程量存在差异。该报告书是结合了辽宁京电工程技术造价咨询服务有限公司结算审批报告形成，也是根据实际施工范围、内容进行的财务审核。所以上诉人已三份报告书证明其主张，证明目的不成立。三份报告书是针对国网电力**公司，与本案没有关联。三份报告书来源不合法，不应来自上诉人方。对真实性无异议。

本院认为，被上诉人对证据真实性无异议，本院对证据真实性予以确认。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人在平等、自愿基础上签订的《工程施工劳务分包合同》合法有效。双方在合同中虽约定合同价格形式为固定总价加风险包干，亦约定了以承包人支付给劳务分包人的实际金额为准，并约定了工程量发生变化导致工程款发生变化条件。上诉人对确认的实际工程量并无异议，该工程量与合同约定的作业量存在减少，上诉人亦承认系按照被上诉人提供的图纸进行了施工，实际施工与合同约定有细微的减少,故因工程量发生变化，按实际工程量予以结算并不违反合同约定，原审已经委托鉴定机构对实际施工工程造价进行了鉴定，上诉人并无充分证据证明该鉴定结论错误，被上诉人已支付的工程款超出实际施工工程量的价款，故原审未支持上诉人的诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人东亚电力建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人东亚电力建设有限公司预交的二审案件受理费11268元由东亚电力建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　芳

审 判 员　　周　彤

审 判 员　　李喜岩

二〇二二年五月三十一日

法官助理　　张　颖

书 记 员　　王兴旭