深圳市明鑫工业材料有限公司因与深圳市瑛诚钢结构幕墙工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终12803号

上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市明鑫工业材料有限公司，住所地：深圳市宝安区沙井街道，统一社会信用代码：xxxx。

法定代表人：蒋峰。

委托诉讼代理人：谢崇慧，广东启仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄惠琳，广东深天成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市瑛诚钢结构幕墙工程技术有限公司，住所地：深圳市宝安区沙井中心路，统一社会信用代码：xxxx。

法定代表人：张志根。

委托诉讼代理人：曾超，广东天汇律师事务所律师。

上诉人深圳市明鑫工业材料有限公司（以下简称“明鑫公司”）因与被上诉人深圳市瑛诚钢结构幕墙工程技术有限公司（以下简称“瑛诚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初23506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

明鑫公司上诉请求：1、依法撤销（2017）粤0306民初23506号民事判决书的第一项，改判瑛诚公司向明鑫公司退还多收的工程款人民币331885.25元（2225375元-1893489.75元）；2、依法撤销（2017）粤0306民初23506号民事判决书的第三项，改判瑛诚公司向明鑫公司赔偿因逾期完工给明鑫公司造成时经济损失人民币141726.15元；3、一、二审的全部诉讼费用由瑛诚公司承担。

事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审法院认定合同约定的暂定价格为最终的结算价属于认定事实错误。

首先，该合同约定的是使用“暂定价格”四字，从字眼上理解可知该约定是暂时性的价格，并不属于最终的价格，如果双方确定价格2484000元为结算价格就不会使用“暂定”二字，而直接在合同约定为结算价格，不会画蛇添足的加上“暂定”二字，这不符合生活常理。其次，一审法院认为虽然双方约定该价格为“暂定价格”但没有进一步约定双方需要最终对工程价款按实计算，并以此来推定暂定价格即是结算价格，这个推理也是明显有违常理。既然双方已经约定合同价格为“暂定价格”，肯定就不会再赘述按实结算，因为暂定价格到最终结算只能是按实计算，涉案工程的工程量是否增减都不影响按实计算的结算方式。另外，“暂定价格”只是基于瑛诚公司对工程费用作出的大概估算，作为施工方的瑛诚公司对工程的整体费用情况更了解，肯定会作出一个有利于自己的、并高于实际费用的报价。相反，作为明鑫公司，其对该项目根本不了解，对如此大金额的项目所需费用也无法确认，因此双方只能暂定一个价格，在工程施工验收完毕后进行结算时，双方再根据工程量进行确认。

二、原审遗漏重要事项未查明。

1、原审未查明瑛诚公司与明鑫公司在签订承包合同前是否对涉案的工程进行整体报价。这对认定“暂定价格”是否是结算价格，有重大的影响。事实上签订承包合同前，瑛诚公司仅对土建部分进行报价，未对涉案工程的整体进行报价，故明鑫公司签订合同时使用“暂定”二字是有结算价格不确定的意思表示，如果是确定的结算价格就不会使用“暂定”二字。

2、原审未查明涉案工程的建设工程施工结算的金额，不能合理的认定涉案工程的工程施工结算金额，理应经过第三方评估机构进行评估确定。明鑫公司已经委托有关机构，根据瑛诚公司之前对涉案工程土建部分的报价与定额价格对比得出瑛诚公司的结算标准是定额下浮15%的标准，如瑛诚公司对上述结算标准不认可，瑛诚公司理应委托相关机构对涉案工程结算金额进行鉴定。而一审法院未对案件工程量与“暂定价格”是否大致相符这个重要的案件事实进行调查，把如此大金额的项目简单地认定暂定价格即为实际结算价格，属于遗漏重要事实导致错误判决。如果一审法院对工程量实际价值进行调查、评估，就会发现该价值是严重低于“暂定价格”的，也就能理解明鑫公司说的“暂定价格”并非结算价格，而是需要进一步结算。一审法院没有调查重要事实的真相，因此也不可能作出与实施相符的判决。

三、原审判决适用法律错误。既然双方签订的施工合同无效，且合同约定的价格为不确定的无效的“暂定价格”，一审法院就不能直接适用相关司法解释，该等司法解释适用的前提是双方签订施工合同约定的工程结算价是一个确定的价格，而本案中的工程结算价只是一个暂定的价格，最终的结算需按实际施工工程量计算得出，且涉案工程明鑫公司己经委托相关机构得出准确的结算价格与暂定价格有巨额的差距，如再机械的以暂定价格结算严重显失公平，也不符合该司法解释适用的条件。

四、原审法院严重偏袒瑛诚公司。

1、一审法院在瑛诚公司没有提供任何证据证明结算价格定价依据的情况下，依然认定暂定价格即是结算价格显失公平。瑛诚公司未对涉案工程的整体进行报价，既然报价都未曾报价，即涉案工程结算的标准双方没有约定。明鑫公司将瑛诚公司的土建部分的报价金额与土建部分定额结算标准的金额进行对比，得出瑛诚公司报价的价格是定额结算价格下浮15%为标准，并通过这种标准结算出涉案工程的结算价合情合理，但一审法院却忽视客观事实、无视项目实际价值，错误认定“暂定价格”为涉案工程的结算价格，属于严重偏袒瑛诚公司。

2、一审法院单从明鑫公司已经按照合同的约定暂定价格的金额收取发票行为，即认定“暂定价格”为结算价格属于严重偏袒瑛诚公司。明鑫公司员工收取发票属于公司内部管理流程的问题，财务人员只是为了抵税用，并不了解本案的纠纷。不能因为收取了发票就认定该“暂定价格”系合理合法的最终结算价格。

3、明鑫公司已经提供证据证明由于瑛诚公司逾期完工导致明鑫公司直接经济损失141726.15元，并要求瑛诚公司赔偿经济损失符合法律的规定，双方签订的合同是否有效并不影响明鑫公司主张赔偿的权利，但一审法院认为合同无效，明鑫公司就无权要求瑛诚公司赔偿直接的经济损失，这属于严重偏袒瑛诚公司。

综上，原判决认定事实错误，且明显偏袒对方，严重侵犯了明鑫公司的合法权益。请二审法院查明事实，支持明鑫公司的上诉请求。

明鑫公司在二审庭审中补充上诉事实与理由：一、一审判决事实认定不清，法律适用错误。1、一审判决明鑫公司支付工程款的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，根据前述规定，支付工程款的前提是建设工程竣工验收合格，而涉案工程存在延期完工的行为，涉案工程并未竣工验收合格。所以明鑫公司无须依据前述规定向瑛诚公司支付工程款。根据委托人的陈述，目前厂房还存在重大质量问题，如屋面防水工程做得很差，房间、屋顶和外墙经常漏水等情况，如瑛诚公司企图通过滥诉方式，获取不合法收益，明鑫公司不排除通过诉讼方式，追究瑛诚公司建造的涉案工程因严重质量问题对明鑫公司造成的重大经济损失。2、一审判决未考虑合同法第五十八条的规定，根据前述规定，涉案合同无效的情况下，明鑫公司可向瑛诚公司折价补偿，而不是完全依据涉案合同约定支付工程款。因瑛诚公司无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条约定，根据前述约定，明鑫公司与瑛诚公司之间的签订的《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》为无效合同。合同无效后，根据合同法第五十八条的规定，瑛诚公司无建筑企业资质，却来承包明鑫公司的建设工程，导致双方签订的《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》无效，合同被认定为无效，对明鑫公司的保障降低，瑛诚公司不应当从无效合同中获利。

二、瑛诚公司不应当从无效合同中获利，按照建筑行业一般20%利润率考虑，酌情将涉案工程价款按照《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》约定的总价款下浮20%，下浮后的金额为1987200元，明鑫公司已向瑛诚公司支付超过1987200元工程款，故不需再向瑛诚公司支付工程价款。综上，请求驳回瑛诚公司的诉讼请求，明鑫公司不需再向瑛诚公司支付工程价款和违约金。

瑛诚公司辩称，一、明鑫公司与瑛诚公司签订《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》之前，瑛诚公司对钢结构工程和土建工程作了报价，一共报价2404642.17元，其中钢结构工程为1406586.17元，土建工程为964456元，加上6%的税金，原本合同金额应为2548920元，明鑫公司提出在这个基础上打折，最后双方协商后瑛诚公司同意以含税2484000元为工程款，签订了《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》，这是双方的约定，并不是对土建部分作了报价。

二、合同签订后，明鑫公司于2015年8月5日支付了30%的首期工程款745200元，瑛诚公司进行施工，约定工期为45天，本应于2015年9月20日完工，但因该工程是属未报建违法建筑，明鑫公司因担心政府相关部门查处该违法建筑，多次通知瑛诚公司暂停施工，导致工期顺延29天，直到2015年10月19日才完工。瑛诚公司提出工程报验，明鑫公司的员工对工程进行了验收，根据《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》第四条第二款第一项约定，是双方同意顺延的情况，不属于延期完工。

三、工程完工后，明鑫公司在提起反诉之前，从一审反诉之前从未向瑛诚公司提出过逾期完工，双方合同也没有约定逾期完工如何计算违约金，明鑫公司的上诉请求二没有事实和法律根据。

四、合同签订后，瑛诚公司依约履行了合同，上诉状中提出报价比定额下浮15%，完全是明鑫公司的单方想法，违背了合同约定的价格。明鑫公司根据单方面的想法，主张退还多支付瑛诚公司工程款331885.25元，完全是无中生有。

五、合同签订后，瑛诚公司依照合同开具了2484000元的增值税发票，瑛诚公司依法纳税。

六、明鑫公司收到增值税发票后，已计入公司帐目进行抵扣，请求法庭进行调查。按照合同约定在工程完工后，明鑫公司应当支付65%的工程款1614600元，但明鑫公司仅支付了工程款1480175元，仍欠134425元工程款。按照《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》第八条的约定，明鑫公司应按实际逾期付款天数乘以千分之三的违约金，明鑫公司认为这样计算违约金超过法律规定，仅主张按拖欠工程款的30%来计算违约金134425元乘以30%即40327.5元，一审法院以合同无效为由，没有得到支持。希望二审法院能按照公平合理的原则，酌情判决违约金。

七、双方约定满两年后支付合同总款5%质保金124200元，因一审起诉时未到期，瑛诚公司暂不主张该项权利。

八、明鑫公司补充的上诉意见中第一条，支付工程款的前提是验收合格，验收是通过了验收人明鑫公司员工赵丽，我方一审时提供了赵丽2015年1至12月份社保明细表，可以证明验收人赵丽为明鑫公司的员工。合同无效应折价补偿的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，不得以使用部分质量不合格为由主张权利，该工程款因明鑫公司的擅自使用而视为合格。再者，工程已过质保期限，所以明鑫公司以工程质量问题为由不成立。

瑛诚公司向一审法院起诉请求：1、明鑫公司立即支付工程款人民币134425元；2、明鑫公司立即支付违约金人民币40327.5元；3、明鑫公司承担本案全部诉讼费用。

明鑫公司向一审法院反诉请求：1、瑛诚公司向明鑫公司退还多收的工程款人民币331885.25元（2225375元-1893489.75元）；2、瑛诚公司按合同约定向明鑫公司支付逾期完工的违约金人民币221538.3元（1893489.75×0.3%×39）；3、本案的全部诉讼费用由瑛诚公司承担。

一审法院认定事实：

一、工程合同签订时间2015年7月31日，明鑫公司作为发包人，瑛诚公司作为承包，双方签订了《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》。另，双方确认涉案工程并未办理报建手续，且瑛诚公司并无施工资质。

二、工程位置和名称。涉案工程位于深圳市宝安区沙井新桥芙蓉大道深圳市明鑫工业材料有限公司所租赁的厂房旁边的空地，涉案工程的名称为明鑫钢结构厂房及土建工程。

三、合同约定的工程总价款。瑛诚公司主张涉案工程为总价包干，包干价为人民币2484000元（含税）；明鑫公司主张涉案工程为按实结算。涉案《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》第三条约定，本工程合同暂定价款人民币2484000元（含税，乙方需向甲方开具增值税发票）。另，1、双方确认涉案工程并无增加建设项目，瑛诚公司已经向明鑫公司开具了2484000元的增值税发票。2、涉案《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》第六条第（一）款第2项约定，合同工程竣工验收通过并于一周内办理结算后，付合同总价的65%即人民币1614600元作为结算款。除上述约定外，合同中并无关于结算的约定。瑛诚公司主张上述约定中的结算是指双方对于有无增加减少项目的确认，并非对工程价款进行另外结算；明鑫公司主张上述约定中的结算即指双方需要重新对工程价款进行结算。

四、合同约定的工期。合同约定的工期为45天。另，合同中对于逾期完工的违约责任并未进行约定，明鑫公司明确其主张的逾期完工违约金是参照逾期支付工程款的违约条款，是逾期完工的赔偿金。

五、合同约定工程款支付时间。涉案《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》第六条，双方签订合同后于一周日内，明鑫公司向瑛诚公司支付合同总价的30%即人民币745200元作为预付款；合同工程竣工验收通过并于一周内办理结算后，付合同总价的65%即人民币1614600元作为结算款，如项目进行过程中由于明鑫公司自身原因造成设计变更，或其他费用的增加，则由瑛诚公司提交变更工程量及费用，交由明鑫公司审核并同意之后执行，该部分费用作为工程结算款的组成部分；结算价余款5%即人民币124200元作为质保金，满2年后无任何质量问题一周内全额免息退回。

六、合同约定的拖欠工程款违约金标准。如逾期支付工程款应当按照实际逾期付款的天数，按日千分之三支付滞纳金。

七、开工日期。双方确认涉案工程的开工日期为2015年8月6日。

八、完工日期。瑛诚公司主张涉案工程于2015年10月19日完工，明鑫公司主张2015年10月23日完工。

九、工程交付日期。瑛诚公司主张工程交付日期为2015年10月19日；明鑫公司主张工程交付日期为2015年10月23日。另，1、瑛诚公司主张涉案工程于2015年10月23日通过竣工验收，瑛诚公司提交了报验申请表证明其该主张，报验申请中有明鑫公司工作人员赵丽签名确认；明鑫公司主张涉案工程没有通过竣工验收，赵丽仅为采购员，并非负责验收工程的工作人员。2、双方均确认涉案工程不存在地基基础和主体工程的质量问题。3、明鑫公司主张其于2015年11月份开始使用涉案工程。

十、工程结算日期。瑛诚公司主张因涉案工程并无增加减少等变更项目，故无需再次结算；明鑫公司主张由于瑛诚公司没有提供相应的验收报告及材料，所以一直没有验收，没有结算。

十一、工程结算总额。瑛诚公司主张涉案工程的总价款即为约定的包干价人民币2484000元；明鑫公司主张涉案工程虽然未经结算，但明鑫公司认为工程款为1893489.75元，结算金额是由明鑫公司单方委托相关的结算部门工程师在按照定额的标准下浮15%计算得出，明鑫公司仅提交了无评估机构盖章确认的结算总价打印件证明其主张。另，双方并未约定按照定额标准下浮15%计算工程款。

十二、拖欠工程款数额。瑛诚公司主张其在本案中主张的工程款为合同约定的第二期60%的未付工程款人民币134425元（合同约定的工程完工后65%的工程款人民币1614600元-明鑫公司实际支付的第二期工程款1480175元），瑛诚公司明确在本案中暂不主张质保金。明鑫公司对瑛诚公司主张的其已经支付的第二期工程款数额予以认可。明鑫公司主张其已经多支付工程款人民币331885.25元。另，合同约定的第一期30%的工程款明鑫公司已经支付完毕。

十三、拖欠工程款违约金计算方法。瑛诚公司主张因为如果按照合同第八条计算逾期支付工程款违约金明显超出了法律的规定，故其主张的逾期支付工程款违约金的计算方式如下：所拖欠的工程款人民币134425元×30%。

十四、合同约定的免责事由。双方确认合同并未约定免责事由。

一审法院认为，本案属于建设工程合同纠纷。因涉案工程并未办理报建手续，且瑛诚公司并无相应的施工资质，故瑛诚公司与明鑫公司签订的《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》为无效合同。合同虽然无效，明鑫公司工作人员已经在瑛诚公司提交的报验申请表中予以签字确认，即使明鑫公司对其工作人员的签字不予认可，根据明鑫公司的相关主张，明鑫公司在工程并未通过竣工验收的情况下已经擅自使用了涉案工程，故瑛诚公司有权参照合同约定请求明鑫公司支付工程款。

关于工程价款。涉案《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》第三条约定，本工程合同暂定价款人民币2484000元（含税，乙方需向甲方开具增值税发票）。虽然上述约定中对于工程款的表述为“暂定”，但合同中并未约定双方需最终对工程价款按实结算，合同约定的工程款支付方式中各期需支付的工程款均为确数，瑛诚公司亦已经向明鑫公司就上述款项人民币2484000元开具了增值税发票，在双方未就工程款另行达成新的约定的情况下，由此可见，瑛诚公司与明鑫公司在签订合同中已经充分知悉涉案工程的工程价款，均同意在涉案工程并无增加减少等变更项目的情况下，以此为标准支付工程款。合同第六条虽然约定一周内办理结算，但该约定后的表述为“如项目进行过程中由于甲方自身原因造成设计变更，或其他费用的增加，则由乙方提交变更工程量及费用，交由甲方审核并同意之后执行，该部分费用作为工程结算款的组成部分”，根据该约定的上下文内容可知上述约定中的“结算”应当是指双方对增加减少等变更项目的确认。综上所述，瑛诚公司主张双方约定的价款为包干价人民币2484000元，原审法院予以支持，在双方均确认涉案工程不存在增加减少项目的情况下，结合双方确认的付款情况以及瑛诚公司的主张，明鑫公司应当向瑛诚公司支付工程款（不含质保金）人民币134425元。明鑫公司主张瑛诚公司应当向其返还多付的工程款人民币331885.25元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于瑛诚公司主张的逾期付款违约金。因为双方签订的《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》为无效合同，故双方关于逾期付款违约金的约定亦属无效，瑛诚公司关于逾期付款违约金的主张缺乏法律依据，原审法院不予支持。

关于明鑫公司主张的逾期完工违约金。因为双方签订的《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》为无效合同，故双方关于工期的约定亦属无效，明鑫公司关于逾期完工违约金的主张缺乏法律依据，原审法院不予支持。

一审法院判决：一、明鑫公司应当于本判决生效之日起三日内向瑛诚公司支付工程款（不含质保金）人民币134425元；二、驳回瑛诚公司的其他诉讼请求；三、驳回明鑫公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币3796元，由瑛诚公司负担人民币825元，由明鑫公司负担人民币2971元；本案反诉受理费人民币9334元，由明鑫公司负担。本案本诉受理费瑛诚公司已预交，反诉受理费明鑫公司已预交。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，涉案《明鑫钢结构厂房及土建工程施工承包合同》因承包人瑛诚公司未取得建筑施工企业资质，原审认定合同无效正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院针对明鑫公司上诉请求及事实理由逐一分析如下：

一、涉案工程《报验申请表》由明鑫公司员工签字确认且实际交付使用，视为工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，瑛诚公司有权参照合同约定请求明鑫公司支付工程款。关于合同中“暂定价格”2484000元是否可作为工程款结算依据，明鑫公司上诉主张应另行按实结算，但合同对结算方式及单价未作约定。明鑫公司认为根据瑛诚公司对部分工程进行的报价，可推断双方曾约定工程款应在定额的基础上下调15%进行结算，对此本院认为，合同条款中并无上述意思表示，相反，在付款方式条款中明确载明结算款具体数额，即“合同工程竣工验收通过并于一周内办理结算后，付合同总价的65%即人民币1614600元作为结算款”。此外，双方还约定，“如项目进行过程中由于甲方（明鑫公司）自身原因造成设计变更，或其他费用的增加，则由乙方（瑛诚公司）提交变更工程量及费用，交由甲方审核并同意之后执行，该部分费用作为工程结算款的组成部分”由此可见，瑛诚公司主张合同约定的结算是指双方对于有无增加减少项目的确认，并非对工程价款另行计算，本院认为该理由更为充分合理。双方对工程结算款2484000元已达成合意，明鑫公司主张另行对工程价款进行鉴定，缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于逾期完工损失。明鑫公司起诉请求瑛诚公司支付违约金，因原审判决及本院均认定合同无效，明鑫公司变更诉讼请求为赔偿损失，瑛诚公司未提出异议，故明鑫公司二审变更该诉讼请求并无不当。明鑫公司依据《中华人民共和国合同法》第五十八条请求瑛诚公司赔偿逾期完工损失，本院认为，该条款系规定因合同无效造成的损失赔偿问题，明鑫公司诉请的工程逾期完工损失实质为违约责任性质，由于合同无效，该诉请无合同依据，故本院不予支持。根据上述法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。明鑫公司未能举证证明涉案工程在交付时较合同约定价款存在价值减损，因此对明鑫公司主张的损失部分，本院不予支持。

三、关于质量问题，明鑫公司因未能提交证据证明存在质量瑕疵，应承担举证不能的法律后果。

综上所述，明鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9880元，由上诉人深圳市明鑫工业材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　俞　　　　红

审判员　吴　 思　 罕

审判员　邓　　　　媛

二〇一八年九月二十日

书记员　罗愉婷(兼)

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。