某某、广东省某某实业有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院 民事判决书 （2022）粤14民终1966号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1991年5月10日出生，住广东省大埔县。 委托诉讼代理人：***，广东义致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东义致律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广东省**实业有限公司，统一社会信用代码914414005958888292，住所大埔县湖寮镇大埔大道恒瑞大厦610号店。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东客***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东客***事务所律师。 上诉人***、广东省**实业有限公司（以下简称**公司）因劳动争议一案，均不服广东省大埔县人民法院（2022）粤1422民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销原审判决，并依法改判支持***一审全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由**公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，证据明显不足，判决结果明显不公。一、**公司作为用人单位不仅存在未足额支付劳动者三个月以上劳动报酬的事实，并且至今仍克扣、拖欠***劳动报酬12373元。1.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿金计算基数应包括社会保险费用和公积金缴费部分，故***“应发工资”为12300元+1238元(社保费用)+190元(公积金)=13728元，同时该数额在**公司仲裁、一审阶段提交的《工资表》均有明确显示“总工资13728.18元”，应视为**公司自认***自2020年10月份起应发工资数额为13728元的事实。2.基于***月应发工资为13728元的情况下，截止至2022年3月29日，**公司作为用人单位已实际拖欠上诉人2021年1月-11月的绩效工资20900元、2021年12月的工资6238元、2022年1-3月的工资41184元(13728元/月×3个月=41184元)，以上总计68322元。而**公司于2022年3月29日实际收到***单方送达的《劳动者被迫辞职通知书》，在双方劳动合同关系解除后，才在未经***许可的情况下于2022年3月30日仅补发了部分拖欠工资数额合计56579元，即**公司作为用人单位拖欠劳动者三个月以上的劳动报酬的事实是无可争议且非常清晰的。**公司至今仍拖欠上诉人劳动报酬12373元（68322元-55949元）。二、**公司单方制定的《2020年第一版管理制度》无论从制定程序、内容及送达告知程序均缺少生效要件，即为无效的规章制度，不能产生法律拘束力，更不能作为劳动争议案件的处理依据，因此一审以此认定**公司未拖欠上诉人12373元及***违反用人单位规章制度属认定事实不清，适用法律错误。1.**公司一审提交的《2020年第一版管理制度》属涉及劳动者切身利益的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，制定程序必须经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，同时规章制度的内容需具有合法性、合理性，用人单位亦应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定送达、告知劳动者。2.首先，对于《2020年第一版管理制度》的制定程序，**公司至今未提供任何证据证明已经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，或与工会或者职工代表平等协商最终同意通过该规章制度，故一审仅凭**公司单方陈述即认定制定程序合法属明显偏袒；其次，《2020年第一版管理制度》中涉及劳动者每天上班工作八小时制，每月26天才为**的内容完全不符合《中华人民共和国劳动法》第三十六条关于劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度之规定，不具有合法性。同时规章制度涉及**半天扣一天工资的内容严重有违公平原则，不具有合理性；再次，现有证据完全不足以证明**公司就规章制度的全部内容已送达给***。3.事实上，因***主要负责成本核算工作，时常要去市场调研，去工地看工人施工或与其他单位企业探讨相关话题，出外勤较为频繁，因此打卡不作为其工资计算标准及绩效考核要求，每月工资考勤主要以次月每个员工电子版考勤日志发送给公司人事部用以计算工资。另结合其提交的银行流水及2021年9月至2022年1月的钉钉打卡记录，在其2022年2月未向劳动监察机构投诉欠薪前，**公司从未因其缺打卡对其工资进行扣减的事实亦可直接证明规章制度实质上未产生法律效力。三、***与**公司签订的《劳动合同》第三十二条约定违反了法律强制性规定，属无效约定，因此一审认定**公司拖欠***劳动报酬的行为符合合同约定属认定事实不清，适用法律错误，裁判结果明显不公。1.劳动关系中，用人单位需履行的主要义务是对劳动者尽到合理的管理义务并及时、足额支付劳动报酬。但本案双方当事人签订的《劳动合同》中第三十二条的约定严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，并且该条约定非法排除了劳动者依法及时取得劳动报酬的主要权利，增加了劳动者的负担义务，因此上述约定无效，不应作为定案依据。2.若按一审的裁判逻辑举重以明轻，假使本案《劳动合同》约定劳动者谅解用人单位可拖欠“十年甚至若干年的工资”，是否劳动者直至“十年甚至若干年后”才有权通过法律途经追索劳动报酬等。3.退一万步说，即使按照《劳动合同》“第三十二条之约定”，**公司也未提供唯一、排他证据证明因不可抗力等因素导致无法及时支付工资，并且**公司拖欠***劳动报酬包括2021年1月-11月绩效、2021年12月、2022年1-3月工资，亦远远超出三个月期限。四、涉案《建造师聘任协议书》与本案***提出经济补偿金主张无关。***与案外人广东***实业有限公司(以下称“***公司”)不存在劳动关系。根据***与案外人***公司签订的《建造师聘任协议书》内容证实，***公司是需要其二级建造师资质证书，并按年支付证书使用费，因此双方之间的法律关系完全不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系管理的主从属性规定，***亦无须进行打***、不为***公司所支配。上述事实是经**公司明确知悉后授权***进行挂靠的商业行为。另，***二审期间提供一份司法判例可直接证明证件挂靠关系不能认定为劳动关系。此外，一审在未经相关劳动仲裁机构出具生效裁判文书的情况下贸然认定***与***公司存在劳动关系违反了劳动争议仲裁前置的裁判规定。五、本案***作为劳动者被用人单位无故拖欠2021年1月-11月的绩效工资、2021年12月-2022年3月的合法工资是劳受害者，弱势方。***以此为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定向**公司单方送达《劳动者被迫辞职通知书》进而行使劳动者单方即时解除权，具有法律依据与效力。同时未有明文规定劳动者主张经济补偿金需按责任划分承担比例，况且***无任何过错行为。《劳动保障监察投诉案件材料》可直接证明：***于2022年2月28日，也即是在申请本案劳动仲裁前已就**公司未及时足额发放工资的事实向大埔县劳动监察部分投诉反映，**公司在接到投诉后仍克扣、拖欠上诉人劳动报酬至2022年3月29日，因此**公司上述行为足以证明其主观恶意，具有严重过错。因此一审认定**公司仅需承担30%经济补偿金不公，恳请二审予以纠正。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，严重损害了上诉人***的合法权益，恳请二审依法改判支持***一审全部诉讼请求。 **公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，并依法改判**公司不承担责任，或发回重审；2.本案的诉讼费用由***承担。事实和理由：一、**公司不存在克扣工资及无故拖欠工资的行为。1.根据***提交的《员工调整薪金审批表》，***自2020年10月1日起工资提高至12300元(包括月发10300元含基本工资、岗位工资、保密、业务、生活、交通、通讯+绩效2000元)，之后未有调整；***主张应发工资为12300元+1238元(社保费用)+190(公积金)=13728元无依据，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《广东省工资支付条例》第六十二条第一款的规定及双方签订的《劳动合同》第十七条的约定，**公司代缴的***个人承担的社保五险1238元及公积金190元不属于其工资范畴，***主张被克扣的2021年12月工资1238元是其个人承担的社会保险费，不属工资性质。**公司不存在克扣工资的情形。二、一审判决**公司应支付解除劳动合同的经济补偿金，属事实认定和法律适用错误。1.**公司近年来承接政府、事业单位、国企和民营企业等的电力、房建和市政工程，但因受新冠肺炎疫情影响，大环境经济不景气，导致**公司大量工程款无法回收，**公司延迟发放***的工资实属因公司资金**等现实困难。2.**公司与***签订的《劳动合同》中第三十二条也已约定因特殊情况，如季节性经营、重大经营调整、重大项目投资、不可抗力因素等导致甲方无法及时支付工资时，乙方予以谅解，同意甲方拖欠部分工资，但最多不得拖欠三个月。3.2021年10月，**公司因受疫情影响而致资金**困难，在公司各部门负责人的座谈会时，法定代表人***就向各部门负责人提出“公司目前存在资金**困难，工资不能及时发放，希望大家谅解。如个别员工有困难，可向公司提出，公司将及时解决”，同时还要求各部门负责人向部门员工转述该情况。当时***作为成本部负责人参加了该座谈会，并未提出异议，也没有提出因**发放工资将影响其日常生活困难的申请。根据人力资源社会保障部等部门联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第五项“支持困难企业协商工资待遇……对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金**压力”的规定，**公司已在2021年10月的座谈会议与各部门负责人协商一致延期支付工资。因此，**公司延迟发放工资符合法律法规的规定，且不存在过错，无需支付经济补偿金。三、***于2022年3月29日向**公司送达《劳动者被迫辞职通知书》，属单方解除劳动合同，**公司无需向其支付经济补偿金。在上述通知书中，***认为**公司存在克扣、拖欠工资的行为，但如前所述，***提出解除合同的理由不成立；结合其在履行劳动合同过程中存在严重违法，其无正当理由单方提出解除合同的情形下，**公司无需向其支付经济补偿金。**公司不存在过错，不应承担30%的责任。四、***已严重违反《劳动合同》的约定，其自行解除劳动合同，**公司无需支付经济补偿金。1.一审判决已查明***在职期间与第三方***公司兼职，该事实证明***严重违反了《劳动合同》第二十七条的约定，且违反诚实信用原则，导致公司商业秘密被泄密的风险。2.一审查明***在2022年2月份缺卡15次，2022年3月份缺卡24次，该行为已严重违反**公司制定的《2020年第一版管理制度》第二章第三条“打卡未打上或者忘记打卡需补卡者，需在当日发起钉钉补卡申请，若未发起钉钉补卡申请，视为**”、第五条“一月内连续**3天或累计**5天的，作自动解除合同处理；全年累计**7天的作开除处理”。综上，一审判决**公司需支付经济补偿金属事实认定错误和法律适用错误。请求二审法院依法查明事实，改判驳回***的一审诉讼请求。 针对***的上诉请求，**公司辩称，***的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一、一审认定**公司已足额支付了***的劳动报酬，属事实认定清楚，并且***主张**公司“不仅存在未足额支付劳动者三个月以上劳动报酬的事实，并且至今仍克扣、拖欠上诉人劳动报酬12373元”缺乏事实依据。1.***所主张的欠发2021年1月-11月的绩效20900元和2022年1-3月工资均已于2022年3月30日支付给***。其中2022年1月至3月的工资，在扣除其违反规章制度缺卡**工资后，应为13694元。***主张其2022年1月至3月的工资为41184元缺乏事实依据。2.按公司规定，绩效按年度于次年发放，即2021年年度绩效在2022年发放，**公司于2022年3月30日支付2021年度的绩效和2022年1月至3月的工资，不存在**支付劳动报酬三个月以上的情形。二、一审认定**公司制定的《2020年第一版管理制度》在制定程序上符合法律规定，且已向***公示，属事实认定清楚、法律适用正确。2020年2月1日，**公司就开展制定新版公司规章制度的程序，并于公司各部门负责人的微信群聊“公司管理层”中公布拟定的规章制度，同时还让公司各部门负责人参与规章制度的修改。并且公司的工作人员***还于2020年3月5日通过微信私聊将公司拟定的规章制度发送给***，并告知***可发表修改意见。后于2020年3月12日，**公司还将该规章制度在钉钉软件中发布给公司全体员工，告知员工各提出建议。最终，**公司于2020年4月1日正式作出《2020年第一版管理制度》并公布给全体员工。因此，涉案《2020年第一版管理制度》系通过民主程序制定，且已向公司员工公示，该管理制度合法有效。综上，***的上诉请求和理由，均缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 针对**公司的上诉请求，***辩称，1.***的工资构成已经在上诉状中作了说明，并且**公司在仲裁阶段、一审期间提交的工资表均明确显示总工资13728.18元的事实，视为**公司自认***工资构成以及工资总额为13728.18元。2.关于**公司是否具有未及时足额支付劳动报酬的事实。首先，***于2022年3月29日向**公司邮寄《劳动者被迫辞职通知书》后，**公司才于2022年3月30日在未经其同意的情况下，补发了部分拖欠工资总额合计56579元，因此，根据现有的证据，**公司作为用人单位拖欠劳动者劳动报酬是无可争议的事实。故***作为劳动者根据法律规定，行使劳动者单方解除权，同时双方的劳动合同解除后，***有权要求**公司支付尚欠的劳动报酬及经济补偿金。综上所述，请求二审依法驳回**公司的全部上诉请求，并支持***的全部上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：一、依法判决被告立即向原告支付于2021年12月克扣的工资人民币1238元及支付拖欠原告2022年1月至2022年3月期间的工资合计11135元。二、依法判决被告立即向原告支付经济补偿金(8个月的工资)129416元。以上两项合计金额：141789元。三、判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告***于2014年6月12日入职被告**公司处，工作内容是成本核算、主要负责市场调研与工地成本把控。 2021年12月1日，被告**公司（甲方、聘用企业）与原告***（乙方、受聘人）签订最后一份《劳动合同》（以下简称：涉案劳动合同）期限为2021年12月1日起至2022年11月30日，约定：第七条乙方所在岗位工作时间按如下执行：（1）上班时间：上午8:00-12:00，下午14:00-18:00。（2）每月上班天数：26天。（3）每月带薪休假4天。第二十一条乙方有下列情形之一，甲方可以即时解除本合同。……（3）同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方工作任务造成严重影响，或经甲方提出，拒不改正的。第二十四条有下列情形之一，乙方可以随时通知甲方解除本合同，甲方应当支付乙方相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险。……（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的。第二十七条保密协议……（3）本合同期内，乙方不得以任何借口在其他企业兼职；不得为本公司以外的任何单位和个人从事有损本公司利益的活动；不得擅自以甲方名义同第三方订立合同或进行交易。第三十二条其他约定：……（2）因特殊情况，如季节性经营、重大经营调整、重大项目投资、不可抗力因素等导致甲方无法及时支付工资时，乙方予以谅解，同意甲方拖欠部分工资，但最多不得拖欠三个月。在此期间，甲方应发放基本生活费用。合同还对其他事项进行了约定。 原告***提交调整时间为2020年10月1日的《员工调整薪金审批表》显示，**公司将原告的原薪酬（不含社保公积金）7300元/月，上调5000元/月，即每月薪酬调整为12300元/月。 2022年2月28日，原告***向大埔县劳动保障监察综合执法大队投诉反映**公司拖欠其2021年12月至2022年1月工资约22000元。大埔县劳动保障监察综合执法大队向原告出具《劳动保障监察投诉案件材料补证一次性告知书》，告知其需补正工人考勤表（记工单）、工人工资表、劳动合同等材料后，将依法受理。 2022年3月29日，原告***采取EMS邮寄的方式将《劳动者被迫辞职通知书》送达至被告**公司，该通知书主要内容为：“***于2014年6月12日入职贵司至今，现月工资为13728元/月。现因贵司存在未及时足额支付***2021年12月的工资（拖欠数额为6238元）、未及时足额支付***2021年1月至2021年11月的绩效工资合计20900元的行为以及贵司还具有克扣、拖欠***2022年1月至2022年3月的工资合计41184元的事实。综上，贵司未及时足额支付劳动报酬等行为已严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定。……***有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款之规定行使劳动者单方即时解除权，特向贵司提出解除劳动合同，同时依法根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，要求贵司立即支付克扣、拖欠的工资人民币68322元的基础上，再向***支付经济补偿金（8个月的工资）人民币129320元。……本份《劳动者被迫辞职通知书》自送达之日起产生法律效力。”同日，原告通过微信向被告法定代表人***及人事部经理发送该通知书。被告**公司于2022年3月30日签收该通知书。2022年3月30日，被告**公司通过其法定代表人***的银行账户向原告***转账支付2021年1-11月份绩效20900元、2022年1月工资、补2021年12月工资差19070元、2022年2月份工资9402元、2022年3月份工资6577元，共计55949元。 原告***因解除劳动关系、经济补偿金事宜与**公司发生劳动争议，向大埔县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认***与**公司的劳动合同于2022年3月29日发生解除的事实，要求**公司支付克扣的2021年12月工资1238元、支付拖欠2022年1月至3月的工资合计11135元及支付经济补偿金(8个月的工资)人民币129416元。大埔县劳动人事争议仲裁委员会于2022年5月17日作出埔劳人仲案非终字[2022]17号仲裁裁决书，裁决：一、***与**公司的劳动关系已解除。劳动合同解除时间为2022年3月29日。二、驳回***的其他仲裁请求。***对该仲裁裁决不服，于2022年5月30日向该院提起诉讼。 另查明，一、2020年3月30日，被告**公司发布《2020年第一版管理制度》，该管理制度第二章考勤管理制度第三条打卡制度规定：“5、打卡未打上或忘记打卡需补卡者，需在当日发起钉钉补卡申请，若未发起钉钉补卡申请，视为**。”第五条违纪界定规定：“5、**：指未经同意或未按规定程序办理请假手续而未正常上班的；**半天扣1天工资，**一天扣罚2天工资；一月内连续**3天或累计**5天的，作自动解除合同处理；全年累计**7天的作开除处理。”被告主张该管理制度在征求全体职工意见的基础上修订并于2020年4月1日发布至员工工作微信群，原告亦在该工作微信群中。 二、2020年10月18日，案外人广东***实业有限公司作为甲方(以下简称：***公司)与原告***作为乙方双方签订《建造师聘任协议书》，该协议书约定：甲方因业务工作需要，需继续聘用乙方从事二级建造师（专业水利水电工程）工作。一、聘用期限。甲方聘用乙方的期限为叁年，即2020年10月至2023年10月。二、聘用待遇。履约期间甲方给予乙方每年岗位津贴40000元人民币。三、甲方权利责任。1、协议期内甲方承诺乙方注册证书仅用于甲方企业资质升级、资质年检、安证延期和工程招投标。……六、其他。4、在办理注册时所签订的劳动合同仅为办理建造师证书注册所用。原告据此主张其与***公司是挂靠二级建造师资质而形成的挂靠关系。 三、被告**公司主张原告每月实发工资为10300元+假日补助+岗位补助+高温补贴＋生日+下乡补助+外派+加班+抢修+未休-迟到早退-未打卡-请假-**，并提交原告自2021年1月至2022年3月29日期间的工资单及考勤表，其中2021年1月至2022年3月29日期间的实发工资（不含绩效、社保五险、公积金）为12480元、11150元、12340元、11200元、11870元、11786元、12308元、12170元、12104元、13345元、11536元、11389元、19070元（补12月工资差额）、9402元、6577元（扣除30-31号）。该工资表显示上述期间原告的社保五险分别为1202.28元（2021年1月）、1021.18元（2021年2月-4月）、1021.27元（2021年5月）、1022.94元（2021年6月）、1238.18元（2021年7月-12月）。原告自2021年12月起的社保五险1238.18元在工资表中未显示支出，被告**公司解释是原告自2020年10月开始要求被告无需承担社保费用，故被告没有缴交，也未向其发放过社保费用，2021年12月份之前的工资表制作不规范。据原告在仲裁阶段提交的2022年2月至2022年3月29日的考勤表显示，原告在2022年2月份缺卡十五次，**三天；2022年3月份缺卡二十四次，**一天。原告称2022年2月份**三天时间系2022年2月7、8、9日，系被告公司放年假，2022年3月份**一天时间系2022年3月29日，即原告发出《劳动者被迫辞职通知书》当天。 庭审中，原告***与被告**公司均确认双方于2022年3月29日解除劳动关系。原告主张双方解除劳动关系的事由系被告未及时足额发放工资及被告未向其依法缴纳社会保险，其发出《劳动者被迫辞职通知书》，导致劳动合同解除；被告则认为是原告单方解除合同，视为自动离职。 本案审理过程中，该院依职权向梅州市住房公积金管理中心大埔县经办业务分理处了解原告***住房公积金缴交情况。梅州市住房公积金管理中心大埔县经办业务分理处向该院提供了《梅州市住房公积金管理中心个人余额变动明细表》，载明***的住房公积金由**公司缴交至2022年3月，月缴总额为190元，单位月缴额及个人月缴额均为95元。该院依职权向大埔县人力资源和社会保障局了解原告***的社保缴交情况。大埔县人力资源和社会保障局向该院提供了《广东省社会保险个人缴费证明》，载明：***的自2014年12月至2020年9月的社会保险费用由**公司负责缴交，自2020年10月至2022年6月的社会保险费用由***公司负责缴交。原告***发表书面质证意见称，对该院调取的上述证据三性均无异议，认为公积金190元、社会保险费用属于劳动者的劳动报酬部分，自2020年10月起的社会保险费用由***公司缴交可证明被告已知悉上述情况并授权原告进行挂靠，被告抗辩原告书面放弃被告缴纳社保无事实和法律依据。被告**公司对该院调取的证据三性均无异议。 另，原告*****后补充提交其与被告人事部经理***的微信语音记录，拟证明被告明知并授权其挂靠的事实。被告**公司发表书面质证意见称，对该证据的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，认为***虽是被告工作人员，但其介绍原告与***公司建立关系是其个人行为，不是代表公司的行为。 以上事实，有经过庭审质证的《劳动合同》《劳动保障监察投诉案件材料补证一次性告知书》《劳动者被迫辞职通知书》《建造师聘任协议书》复印件、大埔县劳动人事争议仲裁委员会埔劳人仲案非终字[2022]17号仲裁裁决书及庭审笔录、考勤表复印件、工资表复印件、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单打印件、管理制度等证据以及庭审中当事人当庭***以证实，该院予以确认。 一审法院认为，本案是劳动争议纠纷，原告***与被告**公司依法建立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。原、被告均认可***与**公司的劳动关系于2022年3月29日解除，该院予以确认。对原、被告双方的争议的问题，该院分析认定如下：一、关于是否及时足额支付工资问题。二、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。 一、关于是否及时足额支付工资问题。原告诉请要求被告应支付2021年12月克扣工资1238元及支付2022年1月至3月拖欠工资11135元。被告抗辩称原告主张被克扣的2021年12月工资1238元是社会保险费，不属工资性质，因原告2022年2月至3月缺卡39次，视为**19.5天，需扣除原告工资23206元，原告2022年1月至3月的应发工资为12300元/月×3-23206元=13694元，被告向原告发放的工资高于应发工资13694元。该院认为，根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一款“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金……”的规定，从被告提交的原告***2021年12月工资表可知，1238元属于社会保险费，因社会保险费不能重复缴纳，原告***已经由***公司缴纳社会保险费的情况下，被告无法为其再缴纳社会保险费，故被告不存在克扣原告2021年12月工资。 被告提交的证据《2020年第一版管理制度》系经征求全体职工修订建议的基础上通过并且告知原告，该管理制度在制定程序上符合法律规定，且已向原告公示，故《2020年第一版管理制度》合法有效，可作为被告的管理制度。据原告在仲裁阶段提交的2022年2月至2022年3月29日的考勤表显示，原告在2022年2月份缺卡15次、2022年3月份缺卡24次，被告据此向原告发放2022年1月至3月的工资，不存在克扣原告工资的行为，且被告已于2022年3月30日向原告补足2021年1-11月份绩效20900元、2022年1月工资、补2021年12月工资差19070元、2022年2月份工资9402元、2022年3月份工资6577元，共计55949元。原告要求被告支付2022年1月至3月拖欠工资11135元的诉请，无事实依据，该院不予支持。 二、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”原告***以被告未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费的理由主张被迫解除劳动关系。被告辩称系原告单方解除劳动合同，视为自动离职，依据双方签订的劳动合同约定被告可延迟支付原告部分劳动报酬，且被告并非无故拖欠，系被告公司业务受疫情影响，原告自2020年10月开始要求被告无需承担社保费用，故被告没有缴交。该院认为，涉案劳动合同第三十一条第二款约定“因特殊情况，如季节性经营、重大经营调整、重大项目投资、不可抗力因素等导致甲方无法及时支付工资时，乙方予以谅解，同意甲方拖欠部分工资，但最多不得拖欠三个月。在此期间，甲方应发放基本生活费用”，被告延迟发放原告部分工资的情形符合合同约定，但是被告未能按照合同约定发放基本生活费，亦违反合同约定。原告提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。被告抗辩原告属自动离职，不予支付经济补偿金的理由该院不予支持。 原告***与***公司签订《建造师聘任协议书》反映了原告交付相关建造师证书给***公司注册使用，***按年收取挂靠证书费用，现有证据亦证明了原告***为***公司提供了劳动，***公司不仅向原告支付证书使用费，并自2020年10月起为原告缴纳社会保险费，原告违反了涉案劳动合同第二十七条第三款“本合同期内，乙方不得以任何借口在其他企业兼职”的约定。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，而***公司作为用人单位为原告缴交社会保险费，由此可见，原告在被告单位就职的同时亦在***公司兼职。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，但被告未举证证明原告的行为对完成本单位的工作任务造成了严重影响或已经向原告提出改正，且***公司已为原告缴交了社会保险费一年多时间，被告无法为原告缴交社会保险费，被告应当已经知道原告在***兼职的事实。但社会保险费不能重复缴纳，被告未为原告缴纳社会保险费不存在过错，原告据此主张解除劳动关系并要求支付经济补偿金，于法无据。另，原告在2022年2月份缺卡15次、2022年3月份缺卡24次，存在未按《公司管理制度》规定按时出勤的行为。综上，原、被告在履行劳动合同过程中均存在一定的过错。 劳动争议案件的裁判依据是劳动法，劳动法的性质属于社会法的范畴，审理劳动争议案件，应当从审视劳动者的保护和社会公益的关系，不仅要保护劳动者的合法权益，亦应适当注意用人单位利益的平衡。而本案中，虽然用人单位未按劳动合同和法律的规定按时足额支付工资，但劳动者未按劳动合同履行劳动义务亦应给予一定责任，以促进劳动关系和社会经济得到和谐均衡发展。本案中，原告存在建立双重劳动关系及违反用人单位规章制度的行为，而被告虽然在三个月内支付了工资但未依劳动合同约定向原告支付基本生活费。因此，该院认为按原告承担70%、被告承担30%的责任为宜。 又依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”的规定，计算原告的月平均工资应为应发工资，从原告工资中扣除的社会保险费、住房公积金均系被告作为用人单位根据有关法律规定从原告工资中代扣代缴的有关款项，扣除的部分属于原告的工资。原告的工作年限为7年9个多月，按8个月计算，经核算原告劳动合同解除前十二个月（2021年3月至2022年2月期间）的平均工资为14816元，故被告应支付原告经济补偿金35558.4元（14816元×8个月×30%）。原告诉请超过部分，该院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条第一款、第三十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《广东省工资支付条例》第六十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、确认原告***与被告广东省**实业有限公司的劳动关系于2022年3月29日解除；二、被告广东省**实业有限公司应在本判决发生法律效力后10日内向原告***支付解除劳动合同经济补偿金35558.4元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告广东省**实业有限公司负担。（此款已由原告***预交，原告***同意由被告广东省**实业有限公司在履行判决时一并支付给原告）。 二审中，**公司提交了如下新证据：一、***、**及**等24人签字的《证明》，拟证明**公司已于2021年10月，与公司各部门负责人（包括***）协商延迟发放工资，***未表示异议的事实；二、微信群“公司管理层”聊天记录、***与公司员工微信聊天记录、钉钉群聊天记录，拟证明**公司《2020年第一版管理制度》已通过民主程序制定，且已向公司员工公示，该管理制度合法有效的事实。 经质证，***对证据一的三性不认可。首先，该证据是证人证言，根据相关法律规定，无正当理由拒不到庭参加诉讼的证人证言不能作为定案证据。其次，该份证明形成于双方劳动仲裁及诉讼之后，***完全有理由相信是公司制作的虚假证据，不具有参考性。该份证据上并无***签名，内容也违反了法律强制性规定，因此该证明无任何法律效力。对“公司管理层”聊天记录的三性不予认可，***并不在该群内，无法核实其三性。对***与公司员工微信聊天记录的真实性、合法性认可，但对关联性、证明目的不予认可。仅凭该聊天记录不能证明《2020年第一版管理制度》的制定程序已经职工代表大会或者全体职工讨论并提出方案和意见，同时该规章制度中涉及工时的内容完全不符合法律规定，不具有合法性；再次，规章制度涉及**半天扣一天工资的内容严重有违公平，不具有合理性；最后，现有证据完全不足以证明**公司就规章制度的全部内容已送达全体员工。 **公司申请三位证人**、**及**出庭作证，三位证人分别为**公司市场开发部经理、财务部经理、工程部经理，拟证明**公司二审提交的有员工签名的《证明》，2020年年底疫情过后，**公司就出现工程款回笼不理想的情况。2021年5月左右，**公司一直跟各部门负责人开会，如果家里有困难可以跟**公司提出，优先处理有困难的员工。**公司承诺，如果有客户支付工程款，就会给公司员工发放工资。公司每个月10号发放工资，有时候会拖到月底，具体时间有记录。目前公司已经拖欠证人**两个月的工资，公司现从收取的客户工程款给员工发放工资。 经询问，***认为，三位证人无法提供任何书面的证据证实会议纪要、签到表、是否资金回笼难等情况。因此，***有理由怀疑三位证人是受**公司要求参加本次诉讼，其证人证言不应当作为定案依据。 本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 经查，1.**公司于2020年3月30日印发《关于公司正式启用的通知》，通知载明“公司职能部门在2020年2月15日--3月20日期间对原有管理制度基础上收集修订建议，并在‘钉钉’移动平台上将新修编后的管理制度进行全公司范围内的征求意见，最终完成了公司《2020年第一版管理制度》，经公司研究决定，现予以发布，自发布之日起实行，请各部门认真学习，贯彻执行。” 2.**作为乙方与案外人***公司作为甲方于2020年10月18日签订《建造师聘任协议书》，该协议书内容包括聘用期限（从2020年10月至2023年10月）、聘用待遇、双方的权利和责任等，在附加条款的其他补充内容中约定，***应提交给***公司核实和保管的证件包括建造师执业资格证书（原件）、粤建通卡、原公司的解聘协议（原件）、毕业证书、身份证及照片等。 本院认为，本案为劳动争议。本案二审争议焦点如下：一、**公司是否仍欠付***工资12373元；二、本案经济补偿金的认定问题。 关于焦点一。***上诉称其月应发工资为12300元+1238元（社保费用）+190元（公积金）=13728元，主张**公司克扣其工资12373元。首先，《广东省工资支付条例》第六十二条规定，“本条例中下列用语的含义是：(一)工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资(计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等)、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等;但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”故***将其社保费用1238元、公积金190元列入其应发工资，缺乏法律依据，本院不予采纳。其次，本案现有证据足以证明《2020年第一版管理制度》系**公司在征求全体职工修订建议的基础上制定的，并已向全公司发布。即，该管理制度在制定程序上符合法律规定，且已向***公示，故《2020年第一版管理制度》合法有效，可作为**公司的管理制度。根据该管理制度，员工发生迟到、**、早退时将扣除相应工资。故***因缺勤打卡、迟到而被扣除的相应工资，不属于**公司克扣其劳动报酬的情形。***主张《2020年第一版管理制度》无效，不应扣除其工资，不能成立，本院不予支持。 关于焦点二。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”本案中，***在与**公司存在劳动关系的情形下，又与案外人***公司签订了《建造师聘任协议书》，且自签订之月起其社会保险费由案外人***公司缴纳，已违反了其与**公司签订的《劳动合同》第二十七条“在本合同期内申请人不得以任何借口在其他企业兼职”的约定。虽然***主张**公司明知并授权其挂靠***公司，但其所提交的与**公司人事部经理***的微信语音记录及**公司与***公司的办公地点在同一位置的照片不足以证实其主张，本院不予采信。即***在职期间违反了双方《劳动合同》的约定，未遵循诚实信用原则。 其次，根据查明事实可知，**公司于2022年3月30日才向***支付其2021年12月、2022年1至2月的工资。对此，**公司主张根据其与***签订的《劳动合同》第三十二条第二款“因特殊情况，如季节性经营、重大经营调整、重大项目投资、不可抗力因素等导致甲方无法及时支付工资时，乙方予以谅解，同意甲方拖欠部分工资，但最多不得拖欠三个月。在此期间，甲方应发放基本生活费用”之约定，其不存在未及时支付劳动者报酬的情形。但根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”之规定，上述《劳动合同》第三十二条存在限制***合同解除权，排除***合法权利的情形，应属无效，故本院对**公司的主张不予支持。一审认定**公司**发放工资符合合同约定，属适用法律错误，应予纠正。 最后，**公司主张公司因疫情原因经营**困难，经开会等程序，双方已协商一致将**发放工资。但除三位证人的证人证言外，**公司并未提交有关的会议记录、签到表等书面证据证实其主张，亦未提交证据证明公司的经营状况确已达到无法支付工资的情况，且***对此不予认可，故本院难以认定双方就**发放工资达成了一致。***在**公司**发放三个月工资的情况下，于2022年3月29日向**公司送达《劳动者被迫辞职通知书》，单方解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的情形，**公司应向***支付解除劳动合同的经济补偿金。一审根据双方的过错程度，酌定**公司承担30%的经济补偿金35558.4元，并无不当，可予维持。 综上所述，***、广东省**实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决虽适用法律部分不当，但结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（已由上诉人***与上诉人广东省**实业有限公司分别预交10元），由上诉人***、上诉人广东省**实业有限公司分别负担5元。上诉人***、上诉人广东省**实业有限公司可分别向本院申请退回5元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月二十九日 法官助理*** 书记员**宇