某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽06民终1734号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1975年1月4日出生，住福建省漳州市东山县。

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年6月29日出生，住福建省漳州市东山县。

以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：郑仁川、林汉坤，福建仁胜律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：福建锦文建设有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇角江路**电商园**-5办公楼，统一社会信用代码91350600570954391T。

法定代表人：邱伟跃，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李春荣，福建合立律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：东山县恒信房地产有限公司，住所地福建省漳州市东山县康美镇百亿新城****楼，统一社会信用代码91350626666875161L。

法定代表人：高碧琦，董事长。

委托诉讼代理人：林璐，福建三和律师事务所执业律师。

上诉人***、***因与被上诉人福建锦文建设有限公司（以下简称锦文公司）、被上诉人东山县恒信房地产有限公司（以下简称恒信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、***的共同委托诉讼代理人林汉坤，被上诉人锦文公司的委托诉讼代理人李春荣，被上诉人恒信公司的委托诉讼代理人林璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销原判，改判支持***、***一审的诉讼请求或裁定将本案发回重审。事实及理由：一审查明事实不清，适用法律错误，程序违法，应予纠正。一、涉案2015年8月完成的夜景亮化工程客观存在，***、***与锦文公司、恒信公司就讼争夜景亮化工程的施工形成合意，***、***是实际施工人。1、***、***是案涉工程玻璃幕墙、铝合金门窗及玻璃栏杆工程的实际施工人，***与锦文公司签订的《分公司项目合作协议书》，约定锦文公司在东山县的所有工程均由***经营，说明双方存在内部承包关系，***、***以锦文公司的名义进行施工，之后的验收等均以锦文公司名义进行，在此基础上，由***、***施工案涉夜景亮化工程是最便捷有效的方式，也符合生活逻辑，***、***一审提供的微信朋友圈视频，可以看出讼争夜景亮化工程已安装并正常使用，说明双方已就夜景亮化工程达成合意。2、恒信公司对案涉夜景亮化工程的付款行为，就是对***、***实际施工事实的认可，一审认定“***有意向施工并于2015年6月23日向恒信公司借款50万元欲作为该夜景亮化工程的预付款”不清楚，***、***与锦文公司、恒信公司达成施工合意进行施工，施工过程中，恒信公司先支付部分工程款，***、***是案涉夜景亮化工程的实际出资人，结合***、***与漳州市鑫业照明工程有限公司（以下简称鑫业公司）《君悦夜景照明施工工程合同》以及***、***转账支付鑫业公司工程款的记录，证明鑫业公司的材料均用于讼争夜景亮化工程，材料费用由***、***支付，因此，***、***与锦文公司、恒信公司之间施工讼争夜景亮化工程合同的法律关系客观存在。二、一审未依法对讼争夜景亮化工程的造价进行评估鉴定，程序违法。1、虽然***、***与锦文公司、恒信公司并未就讼争夜景亮化工程签订书面的合同，但通过***、***的举证可以明确该工程已于2015年8月实际完工并交付使用，且能正常使用，符合质量要求，在***、***提供与鑫业公司的结算材料作为依据，但锦文公司、恒信公司不予认可的情况下，应启动鉴定程序，对客观存在的由***、***施工的夜景亮化工程造价进行明确。2、对由***、***施工的夜景亮化工程造价进行评估鉴定具有可行性，通过***、***提供的材料来看，虽然鑫业公司出具的《君悦夜景照明施工工程合同》、预算表、施工图纸等没有锦文公司、恒信公司的盖章确认，但从图纸上看，对于大楼安装照明设备的尺寸、长度、宽度、间距等均已明确，与微信视频中大楼夜景亮化工程一致，在此基础上，其基本造价可以通过鉴定实现，一审以没有原物可供启动鉴定程序为由，未依法进行评估鉴定，明显错误。

锦文公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、***、***主张与锦文公司就涉案夜景亮化工程由其施工形成合意，没有任何事实依据，不能成立。涉案夜景亮化工程相关讼争纠纷，与锦文公司无关。1、案涉《君悦·金銮湾C区1#-4#玻璃幕墙、铝合金门窗及玻璃栏杆工程承包合同》项下的工程施工范围，不包含讼争夜景亮化工程，且锦文公司不承担前述合同项下的工程余款支付责任。（1）前述合同项下的工程已结算，其《竣工结算审核总价》所确认的工程结算价款21366510.28元，没有讼争夜景亮化工程的价款。因此，讼争夜景亮化工程不属于前述合同项下的工程施工范围。（2）前述合同项下的工程余款纠纷案件，东山县人民法院已作出（2019）闽0626民初357号民事判决，驳回***、***要求锦文公司支付工程余款的诉讼请求，前述民事判决已生效。2、锦文公司与恒信公司之间没有讼争夜景亮化工程施工承包的合意事实。（1）一审已查明，讼争夜景亮化工程没有任何施工合同。（2）***、***依据锦文公司与***签订的《分公司项目合作协议书》，主张锦文公司与恒信公司之间形成讼争夜景亮化工程施工承包的合意，不能成立，就《分公司项目合作协议书》内容分析，并非***、***主张的“***与锦文公司存在内部承包的关系”，锦文公司与***之间形成的是挂靠与被挂靠的关系。鉴于恒信公司知悉***挂靠的事实，因此，***、***在讼争夜景亮化工程中的行为，对恒信公司来说，无法构成代表锦文公司的施工承包合意行为，仅仅是***、***个人与恒信公司之间发生的施工合意，与锦文公司无关。（3）况且，《分公司项目合作协议书》中明确约定“***以锦文公司名义承揽承包区域内的议标、邀标工程，并在公司监管下由***实施工程的项目管理”，锦文公司在本案一审起诉前，始终不清楚有存在讼争夜景亮化工程，因此，讼争夜景亮化工程与锦文公司无关。3、恒信公司将款项50万元预付给***个人而非锦文公司账户，该项经济往来，充分反映恒信公司与***、***的本意，讼争夜景亮化工程仅发生于***、***个人与恒信公司之间，与锦文公司无关。二、一审法院认定***、***举证不能，判决驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律无误，依法应予以维持。1、讼争夜景亮化工程没有施工合同，没有的明确合同条款等作为依据来确定工程价款。2、***、***在一审中也没有提供证据，证明讼争夜景亮化工程已竣工验收合格。3、***、***向一审法院提交的申请进行工程造价鉴定的鉴定材料均不是可以进行工程造价鉴定的有效鉴材，且现在的君悦·金銮湾C区1#-4#楼夜景亮化工程系厦门永光照明工程有限公司施工，现场已没有原物可供鉴定，为此，启动工程造价鉴定程序实际不能。

恒信公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、***、***与恒信公司并未形成讼争夜景亮化工程的施工合意，***、***未施工讼争夜景亮化工程。***、***提供的《君悦金銮湾C区1#-4#玻璃幕墙、铝合金门窗及玻璃栏杆工程承包合同》中未有就夜景工程的任何事项进行约定，在实际施工过程中，***、***也仅依据该合同约定需要施工的项目范围进行施工，而并未对讼争夜景亮化工程进行施工。***、***提供的2015年6月23日有关亮化工程的借款凭证，是***、***有同恒信公司就安装夜景亮化工程进行初步的协商，但后来由于未有实际进行施工，故不能够仅依据该借款凭证直接认定存在***、***安装讼争夜景亮化工程的事实。且***、***也未能提供直接证据来证明确实有对讼争夜景亮化工程进行实际施工，其所提供的间接证据，来源及合法性均存疑，存在自行制作以及弄虚作假的情形，且间接证据也无法形成完整、合法、真实、排他的证据链，在工程建设过程中，如果有实际施工，一定会有工程联系单、交接单、验收报告等，这些其均未能提供，因此，***、***并未安装讼争夜景亮化工程，更不可能是该工程的实际施工人。二、一审法院未进行评估鉴定，程序合法。假使***、***确实为讼争夜景亮化工程的实际施工人，但由于其未能举证证明由其与恒信公司共同确认的工程量结算单或检材，且现今的夜景亮化工程已经由案外人安装施工，***、***应当承担举证不能的法律后果。

***、***向一审法院起诉请求：1、判令锦文公司向***、***支付尚欠君悦·金銮湾C区1＃-4＃楼夜景亮化工程的工程价款372854.8元，并从起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。2、判令恒信公司在欠付工程款范围内对上述工程价款及利息承担给付责任。3、本案诉讼费用由锦文公司、恒信公司承担。

一审法院认定事实：2013年6月13日，***（乙方）与锦文公司（甲方）签订《分公司项目合作协议书》，约定锦文公司同意***以锦文公司名义承揽承包区域内的议标、邀标工程，并在公司监管下由***实施工程的项目管理，合作期限至2016年6月12日。之后，***通过***的关系与恒信公司协商确定，由***、***共同承建君悦·金銮湾C区1＃-4＃楼玻璃幕墙、铝合金门窗及玻璃栏杆工程，于2013年8月4日以锦文公司的名义与恒信公司签订《君悦·金銮湾C区1＃-4＃楼玻璃幕墙、铝合金门窗及玻璃栏杆工程》的承包合同。在施工过程中，因君悦·金銮湾C区1＃-4＃楼需要加装夜景照明工程，***有意向施工并于2015年6月23日向恒信公司预借款50万元欲作为对该夜景亮化工程的预付款，但双方没有签订夜景照明工程的书面合同。因双方对***、***是否实际建设安装夜景亮化工程以及实际的工程量产生争议，***、***诉至一审法院。另查明，恒信公司的现有夜景工程是厦门永光照明工程有限公司于2018年12月6日承建的，2019年1月18日竣工验收。

一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，本案***、***系主张法律关系（讼争夜景亮化工程施工合同）存在的一方当事人，其诉讼请求是否具有事实依据，应当提供能够体现讼争夜景亮化工程的合同标的（施工范围）、工程价款或者计价方式、验收及结算依据、工程款支付方式、违约责任等承包合同文件或者经锦文公司、恒信公司确认的***、***已经完成的工程量及价款的结算依据，而***、***提供的《君悦·金銮湾C区1＃-4＃楼玻璃幕墙、铝合金门窗及玻璃栏杆工程》及《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》无法证明君悦·金銮湾C区1＃-4＃楼工程项目范围包含夜景照明亮化工程，且该亮化工程系由***、***实际施工，并经验收合格；***、***提供的《君悦夜景照明施工工程合同》、《君悦金銮湾夜景亮化工程预算表》及支付购买灯具、灯饰款项的《银行业务回单》均系其与第三方鑫业公司之间的业务往来，未经恒信公司确认，***、***虽于2019年2月26日向一审法院申请对涉案君悦·金銮湾C区1＃-4＃楼夜景亮化工程造价进行评估鉴定，但因其提供的鉴材是未经恒信公司确认的单方证据（施工图纸、《君悦夜景照明施工工程合同》、《君悦金銮湾夜景亮化工程预算表》及支付购买灯具、灯饰款项的《银行业务回单》），未能向一审法院提供可供鉴定的有效鉴材（双方签订的夜景亮化工程合同、施工日志、工程量清单等），而且恒信公司的现有夜景工程是厦门永光照明工程有限公司于2018年12月6日承建并已验收交付的，即使***、***有部分投入施工，已经没有原物可供启动鉴定程序以证明其实际建设安装恒信公司的夜景亮化工程以及该工程的实际工程量及工程造价，依法应当承担举证不能的法律后果。因此，***、***的诉讼请求依法应予驳回。***于2015年6月23日向恒信公司的预借款50万元，恒信公司同意用于抵扣另案《君悦·金銮湾C区1#-4#玻璃幕墙、铝合金门窗及玻璃栏杆工程》的工程款，但因***、***不同意，该款恒信公司可以另行向***、***主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费6893元，由***、***负担。

二审期间，***、***、恒信公司均未提交新证据。锦文公司向本院提交一份福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初357号民事判决书，证明1、讼争夜景亮化工程不属于《君悦金銮湾C区1#-4#玻璃幕墙、铝合金门窗及玻璃栏杆工程承包合同》项下的工程施工范围；2、***与锦文公司之间的关系是挂靠与被挂靠的关系；3、恒信公司自始至终明知工程挂靠施工的事实；4、该判决驳回***、***主张锦文公司支付《君悦金銮湾C区1#-4#玻璃幕墙、铝合金门窗及玻璃栏杆工程承包合同》项下工程余款的诉求。***、***质证认为，对真实性无异议，该份文书已经生效，但与本案是两个不同案件。恒信公司质证认为，对该证据真实性、合法性、关联性均无异议，该文书已经生效。本院认为，***、***、恒信公司认可该民事判决书的真实性和已生效的事实，本院对该份民事判决书予以确认。

对一审法院认定的事实，除***、***提出对一审认定“在施工过程中，因君悦·金銮湾C区1＃-4＃楼需要加装夜景照明工程，***有意向施工并于2015年6月23日向恒信公司预借款50万元欲作为对该夜景亮化工程的预付款”有异议，认为双方形成合意，恒信公司同意由***、***施工后，恒信公司先支付50万元工程款，不是***、***有意施工才预借款项；除前述异议意见以外，双方当事人对一审认定的其余事实均无异议，对于双方无异议的事实，本院予以确认。对于有争议的事实，属于双方争议的焦点问题，具体在下文中予以分析认定。

本案的争议焦点：1、***、***是否有实际施工讼争夜景亮化工程？若有实际施工，其主张施工的工程量价款能否成立？2、如有尚欠工程价款，***、***主张由锦文公司直接承担给付责任，由恒信公司在欠付工程款范围内承担责任能否成立？对此，本院分析认定如下：

一、***、***是否有实际施工讼争夜景亮化工程？若有实际施工，其主张施工的工程量价款能否成立？

本院认为，依在案证据，可以初步认定***、***有实际施工讼争夜景亮化工程，但其主张施工的工程量价款，依据不足，不能成立。理由如下：首先，虽然***、***与锦文公司、恒信公司之间并未签订有讼争夜景亮化工程的施工合同，但从***、***提供的微信视频可以体现，案涉工程其中一幢楼房的夜景亮化工程在2015年8月曾客观存在，锦文公司、恒信公司均不能举证予以推翻，由此可以证明案涉工程其中一幢楼房的夜景亮化工程在2015年8月之前曾有他人进行施工并可使用；其次，从2015年6月23日***向恒信公司预借款50万元的借款凭证来分析，该凭证载明预借款项的用途是涉案工程的亮化工程安装工程款，可以证明双方就实际施工讼争夜景亮化工程曾有进行协商并预借工程款，此与前述2015年8月客观存在的夜景亮化工程可以相互印证，初步证明***、***曾有实际施工讼争工程其中一幢楼房的夜景亮化工程。再次，关于***、***主张施工的工程量价款问题，其虽提供有与案外人之间发生的施工依据，但所有依据均未经恒信公司确认，无法作为认定施工工程量价款的证据，同理也无法作为鉴定工程量价款的依据，且因恒信公司案涉工程的夜景亮化工程已另由他人施工完成，对***、***当时所施工讼争夜景亮化工程的工程量价款进行司法鉴定已不具备客观条件，因此，***、***所主张施工的工程量价款，依据不足，***、***对此应负举证不能的法律后果，其诉求本院不予支持。

二、如有尚欠工程价款，***、***主张由锦文公司直接承担给付责任，由恒信公司在欠付工程款范围内承担责任能否成立？

本院认为，即便***、***施工的工程量价款可以查明认定，但***、***主张由锦文公司直接承担给付责任，由恒信公司在欠付工程款范围内承担责任，并无事实和法律依据。***、***并未就讼争夜景亮化工程与锦文公司达成施工合同，从在案证据来看，其是以锦文公司的名义向恒信公司承建工程并预借工程款，因此，即便其所主张的工程量价款可以查明认定，其亦应当诉求恒信公司向其支付尚欠工程款，而非由锦文公司承担给付责任、由恒信公司在欠付工程款范围内承担责任。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6893元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林良志

审判员　　***

审判员　　康少敏

二〇一九年七月三十日

法官助理谢建才

书记员洪东玲

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。