烟台某某创意咨询管理有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁06民终4486号

上诉人（原审被告）：烟台**创意咨询管理有限公司，住所地烟台市芝罘区××路××号院内七。

法定代表人：**，经理。

上诉人（原审被告）：**，男，1984年4月12日出生，汉族，住烟台市芝罘区。

被上诉人（原审原告）：亿佰建设工程（山东）有限公司，住所地烟台市莱山区华庭路336号。

法定代表人：王会琴，总经理。

委托诉讼代理人：孙良斌，山东君孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张纯山，山东君孚律师事务所律师。

上诉人烟台**创意咨询管理有限公司（以下简称**公司）、**因与被上诉人亿佰建设工程（山东）有限公司（以下简称亿佰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2021）鲁0602民初10042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月22日立案后，依法由审判员任雅娟独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0602号民初10042号民事判决，改判驳回亿佰公司的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由亿佰公司承担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清。1.**仅仅是公司挂名法人和股东，实际上代持案外人程某（**公司实际控制人）股份，案外人程某全程与亿佰公司洽谈并决策合同事宜。2.根据施工合同第十三条约定发生争议，协商或调解不成的提交烟台市莱山区人民法院仲裁，原审判决不是莱山区人民法院。亿佰公司工程定价表中未分大小工种和水电按米收费计价方式明显超出同类工程价格已经包含利润。3.原审法院仅仅从提交的单据认定**公司应支付后期工程款，亿佰公司并未对施工合同中约定内容前期水电改造、地面浇筑、钢结构顶棚按时完成竣工，因亿佰公司临时更换水电施工人员就导致水电工延误七天进场施工等情况，根据工程量明细可以看出实际未按照约定35天工期完成。4.原审判决适用法律错误，根据施工合同第九条质量标准中本工程应达到合同约定的山东省质量标准，该工程至今没有提供有效盖章的设计图纸，并且烟台**创意咨询管理有限公司收到消防部门检查工程不合格通知，因没有设计图纸至今无法办理消防备案手续，足以证明该工程不符合合同约定的山东省质量标准，无法验收，因水电工施工消防设施没有消防验收合格手续该工程涉及违反国家法律、法规，亿佰公司应承担责任并赔偿**公司经济损失。

亿佰公司辩称，一审法院判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决结果正确，恳请二审法院依法驳回**公司的上诉请求。

亿佰公司向一审法院起诉请求：判令**公司支付亿佰公司工程款1080901.09元及逾期付款违约金（以1080901.09元为基数，自起诉之日至**公司实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付），并由**对**公司的上述债务承担连带赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人无争议的事实和证据，法院认定如下：

**公司是自然人独资的有限责任公司，**是其股东。

2020年8月15日，亿佰公司与**公司签订《环山路市集大修改造工程施工合同》，约定：亿佰公司承包位于烟台市芝罘区××路××室内装修工程，工程期限35个工作日，开工日期2020年8月18日，竣工日期2020年9月23日；工程造价以现场实际发生工程量为基准，总造价为（总人工费＋总材料费＋总运费＋总搬运费等）＊（100%＋20%），注：20%为15%承包方利润及5%承包方管理费，且若工程造价低于800000元，则承包方管理费及利润为150000元，若工程造价高于800000元则按20%收取；双方商定共同设计施工图纸设计费由发包方支付（此费用不在工程价款内）；工程项目及施工方式应按照施工图纸施工，如需变更，双方应协商一致，作出相应变更，同时调整相关工期，最终工程款以实际发生工程量与变更为准，工程变更影响工期，合同限定工期不包含变更工程；工程开工25天内，被告**公司需支付亿佰公司150000-200000元首期工程款，工程施工期间，应每隔一至两天确认工程已施工部分的项目及款项，以便后期结算，若款项清算不明亿佰公司有权停工清算，工程完工后，亿佰公司应向**公司提出工程结算，**公司接到工程结算后三日内如未有异议，即视为同意，应在三天内向亿佰公司结清全部剩余工程款；**公司未按期支付每次工程进度款的（验收签字三日内），每延误一天向对方支付发包价1‰的违约金，七天后亿佰公司可中止合约。

该合同签订后，亿佰公司依约进行施工，涉案工程现已投入使用，但**公司仅支付工程款305000元。

2021年4月2日，亿佰公司就本案纠纷向烟台市芝罘区人民调解委员会申请人民调解，但调解未果。后，亿佰公司诉至法院，2021年10月11日，法院立本案。

2021年11月8日，法院依亿佰公司的申请，作出（2021）鲁0602民初10042号民事裁定书，裁定查封**公司位于烟台市芝罘区××路××号烟台轴承仪器有限公司院内钢结构大棚一处（804.6平方米）及大棚内两层办公室（214.8平方米）、配电室一间及配电室内的设备材料（附设备清单），查封期限为2年。

对当事人有争议的事实和证据，法院审理查明如下：

亿佰公司主张，经结算，涉案工程共产生人工费552905.4元、材料费602012.8元，总造价为1385901.09元。为此亿佰公司提交了以下证据：

1.《人工费汇总表》（17张）和《市场费用结算单》（14张）各一份，其中《人工费汇总表》中部分表格由**签字并书写“截止9月底，工程量已确认”，部分由**签字并书写“最终结算额按照审计后实际发生结算”；《市场费用结算单》中均加盖了**公司的公章并由**签字。证明涉案工程人工费合计552905.4元、材料费合计602497.18元。

2.亿佰公司根据证据1制作的总造价结算表，载明“人工费钢结构老吴88545元、拆除老张122904元、水电消防刘志军151914.4元、油工防水老费66261元、瓦工老陈123281元，合计552905.4元；材料费8.24-8.30号59107.80元、8.31-9.13号153831.74元、9.14-9.21号59659.20元、9.21-9.28号97459.97元、9.29-10.5号108317.25元、10.10-10.14号27375元、10.15-10.31号96261.22元，合计602012.18元，人工+材料总合计1154917.58元，管理费5%为57745.879元，承包方利润15%为173237.03元，合计总造价1385901.09元。”证明涉案工程总造价为1385901.09元。

3.亿佰公司工作人员邓少哲（微信号：×××85）与**（微信号：×××12）的微信聊天记录截图一页及亿佰公司工作人员向**公司工作人员送达结算表的视频光盘一张，证明亿佰公司于2021年2月25日将工程结算送达给**公司。

**公司和**质证称，对证据1中**签字确认的部分认可，未签字确认的部分不认可，且其认为该表上亿佰公司提供的价格包含了10%的利润。证据2中**公司和**未进行确认。证据3真实性无异议，但是亿佰公司工作人员向**发送了结算表后，**回复了“这个单子对我没什么用”，说明其对结算表的价格并不认可。

**公司和**提交了人工费加材料费汇总表一份，载明“人工费钢结构老吴88545元（备注不含10月30日之后所干工程量）、拆除老张122904元、水电消防刘志军93061元（备注不含电路工程量）、油工防水老费66261元、瓦工老陈92625元（备注不含10月30日之后所干工程量及9月28日后零工费用），合计452396元；材料费8.24-8.30号59107.80元、8.31-9.13号153831.74元、9.14-9.21号59659.20元、9.21-9.28号97459.97元、9.29-10.5号108317.25元、10.10-10.14号27375元、10.15-10.31号96261.22元，合计602012.18元，人工+材料总合计1054408.18元，按合同约定，超过80万按20%收取管理费，管理费210881.636元，总合计1265289.816元。”**公司主张该表是亿佰公司工作人员邓少哲2020年10月底出具的，证明该表载明的工程款数额与亿佰公司主张的不符，应以该表载明的1054408.18元为基数扣除10%后，再按合同约定支付相应的利润和管理费。

亿佰公司对证据真实性无异议，但主张该表明确看出与亿佰公司提交的汇总表只有人工费项目中水电消防刘志军、瓦工老陈两项区别，且该证据备注不含电路工程量、不含10月30日之后所干工程量及9月28日后人工费用，其提交的证据2加上了上述费用。

诉讼中，**公司明确表示就本案的工程费用不申请司法鉴定。

法院经审查认为，对双方当事人提交的证据的真实性均予以确认。因**公司和**提交的汇总表系亿佰公司于2020年10月底出具，而亿佰公司提交的结算表由其在2021年2月出具，且亿佰公司亦对两份表格不一致之处作出了合理解释，故应以亿佰公司提交的结算表作为工程款结算依据。**公司和**虽仅认可其已签字确认部分的工程价款，但明确表示就本案的工程费用不申请司法鉴定，故法院依法认定涉案工程总造价为1385901.09元。**公司和**虽主张亿佰公司计算的人工费、材料费已包含了10%的利润，应扣除10%作为成本，在此基础上再加上15%的利润和5%的管理费，但未提交充分有效的证据证明其主张，故对被告的此项辩解，不予采纳。

一审法院认为，亿佰公司与**公司签订的《环山路市集大修改造工程施工合同》是双方的真实意思表示，应为合法有效，双方均应恪守履行。合同签订后，亿佰公司依约施工完毕并已投入使用。经结算，涉案工程总造价为1385901.09元，**公司仅支付工程款305000元，现亿佰公司主张**公司支付工程款1080901.09元，依法予以支持。合同约定“**公司未按期支付每次工程进度款的（验收签字三日内），每延误一天向对方支付发报价1‰的违约金”，亿佰公司自愿降低合同约定的违约金计算标准，主张自起诉之日按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算逾期付款违约金，系对其自身权利的处分，予以允准。**公司系**作为股东的自然人独资公司，因**未举证证实**公司财产独立于其个人财产，故**对**公司的上述债务应承担连带责任。至于**公司辩称的要求亿佰公司承担工期延误的违约责任及交付消防施工图纸，因未提出反诉，不予处理，**公司可另案主张权利。

综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十五条、第八百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：

限**公司于判决生效之日起十日内向亿佰公司支付工程款1080901.09元及逾期付款违约金(以1080901.09元为基数，自2021年4月2日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算），并由**承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14528元减半收取为7264元，保全费1946元，均由**公司、**共同负担。

二审期间，**申请证人程某到庭作证，证明**公司股东不应对**公司欠付工程款和违约金承担连带责任。证人程某出庭作证称：“**公司实际系股份有限公司，由程某、**和任宏斌三人共同持股，**公司应向亿佰公司承担支付剩余工程款和违约金的责任，**公司虽对剩余工程款数额无异议，但程某、**和任宏斌不应承担连带责任。”经质证，亿佰公司对证人证言真实性无法确认，对证明目的不认可，**公司对外公示的只有**一个股东，而且一审中**公司和**均未提出，一审认定**对**公司所负债务承担连带责任正确。

**提交《烟台**创意咨询管理有限公司备忘录》和《代持股协议书》各一份，证明**公司和**认可应向亿佰公司支付剩余工程款1080901.09元，但在与亿佰公司签订建设工程施工合同之前，**已与程某、任宏斌签订了代持股协议书和备忘录，**公司应支付的剩余工程款，**、程某和任宏斌应按照持股比例来承担。经质证，亿佰公司无法确认以上证据的真实性，在一审庭审时程某在法庭参加旁听，但**公司和**在一审时未提出上述问题，未提交该证据，该证据不能在二审中作为新证据使用，且关于股东身份对外应以工商登记为准，一审法院判决正确。

本案**和**公司均对一审判决不服向本院提起上诉，**公司在收到法院催缴案件受理费通知后未予缴纳诉讼费。

**公司和**均认可**公司应支付亿佰公司的剩余工程款数额为1080901.09元。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，**公司在收到法院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳，按上诉人烟台**创意咨询管理有限公司自动撤回上诉处理。

**公司与亿佰公司之间签订《环山路市集大修改造工程施工合同》，约定由亿佰公司承包位于烟台市芝罘区××路××室内装修工程，双方均系真实意思表示，亦未损害国家、社会公共利益及公序良俗，施工合同有效。现亿佰公司已按照要求完成涉案工程，且涉案工程已经投入使用，上诉人亦认可**公司尚欠付亿佰公司剩余工程款1080901.09元的事实，故**公司应及时履行相应的付款义务和承担支付逾期违约金的责任。现上诉人上诉主张亿佰公司违反合同约定未按照工期完工、未提供有效的设计图纸等，存在违约行为，亿佰公司应承担违约责任和赔偿责任，但上诉人的该上诉主张并未在一审时提出反诉，故本院依法不予审理。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。**在二审提交的《烟台**创意咨询管理有限公司备忘录》和《代持股协议书》属于股权代持人和实际股东之间的约定，并不具备对抗第三人亿佰公司的效力，且亿佰公司对此亦不知情，一审法院根据**公司的登记信息，结合查明事实，判决**对**公司对亿佰公司欠付工程款和逾期付款违约金承担连带责任，并无不当，**关于其不应对**公司所负债务承担连带责任的上诉主张，依据不足，不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14528元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判员　　任雅娟

二〇二二年七月二十九日

书记员　　刘晓敏