南京永腾建设集团有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终4922号

上诉人（原审被告）：南京永腾建设集团有限公司，住所地南京市江宁区东山街道兴发路9号。

法定代表人：焦臣凤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王爱国，江苏法轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁诗秋，江苏法轩律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1973年4月1日出生，汉族，住淮安市。

被上诉人（原审原告）：***，女，1972年4月16日出生，汉族，住淮安市淮阴区。

委托诉讼代理人：张双喜，江苏益新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲁科顺，江苏益新律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乐殿平，男，1967年5月23日出生，汉族，住淮安市淮安区。

上诉人南京永腾建设集团有限公司（以下除判决主文外简称永腾公司）、***因与被上诉人***、乐殿平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2021）苏0891民初2236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永腾公司上诉请求：1.撤销原判，改判由乐殿平赔偿***各项损失，驳回***针对上诉人的诉讼请求；2.***、乐殿平承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审仅凭乐殿平的陈述以及证人证言就认定***系***的雇主不当。上诉人提供的***受托人谢家前与乐殿平签订的《建筑工程瓦工劳务承包协议书》能够证明***已将案涉工地的瓦工所含的劳务内容全部分包给乐殿平，***从事的劳务属于乐殿平承包范围，乐殿平是该劳务实际受益人，其应当是***的雇主。关于工资发放问题，除了证人证言外没有任何证据能够证明工资发放主体系***的受托人谢家前。2.尽管上诉人将案涉劳务项目分包给了***，但双方之间的法律关系不能适用建设工程类的法律规范，一审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。

***上诉请求：撤销原判，改判永腾公司、乐殿平赔偿***各项损失235573.52元的70%即164901.46元，或发回重审。事实和理由：1.上诉人并非雇主。根据谢家前与乐殿平签订的《建筑工程瓦工劳务承包协议书》的约定，乐殿平负责承包城开御园商铺14-1至14-2、地下室工程，乐殿平委派曹永才为现场施工负责人，项目完工后，曹永才代表乐殿平与上诉人的代表人陈少虎进行结算并签订《地库和商铺总结算》一份，2020年1月20日乐殿平出具《承诺书》承认所有工资已经结清，从上述证据看，上诉人将瓦工劳务分包给乐殿平，***系受乐殿平雇佣，应由乐殿平承担赔偿责任。2.一审判决上诉人承担赔偿责任，永腾公司承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。根据民法典第一千一百九十二条规定，***因提供劳务受到损害，应根据各方的过错程度承担责任，而非连带。

***针对永腾公司、***的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

乐殿平针对永腾公司、***的上诉答辩称：《建筑工程瓦工劳务承包协议书》系案外人谢家前与其签订，但该协议未实际履行，其也未参与案涉工程承包或管理工作，该工程是项目部安排工人直接进场施工的，其与***之间不存在雇佣关系。另，***出具给谢家前的委托书中并非其本人签字，谢家前无权代表***签订承包协议，该承包协议无效。

***向一审法院起诉请求：1.判令***赔偿医疗费10447.22元、伙食补助费1550元、误工费27540元、护理费6000元、营养费2700元、交通费1000元、伤残赔偿金111724.8元、精神抚慰金5000元、鉴定费2100元，合计168062.02元，永腾公司承担连带责任；2.永腾公司、***承担本案诉讼费用及鉴定费用。

一审法院认定事实：永腾公司系淮安市城开御园项目的承建方。2017年9月19日，永腾公司与***签订《扩大劳务分包合同》，约定将城开御园二期三标段工程包括钢筋、木工、瓦工、临时设施等在内的工程发包给***。

2018年1月9日，***签署授权委托书一份，载明：委托谢家前全权办理本人在淮安城开御园二期南京永腾建设有限公司项目部所有与工程款办理相关事宜，包括领款单签字、承诺书签字、农民工工资表制作及签字等，并承诺由此产生的所有经济纠纷均由本人承担，与南京永腾项目部无关。

2019年2月25日，谢家前（甲方）与乐殿平（乙方）签订《建筑工程瓦工劳务承包协议书》，约定将城开御园商铺14-1至14-2、地下室分包给乐殿平，工程内容为瓦工所含项目等内容。

2019年2月27日，***经案外人曹永才介绍到案涉工地工作，工资为130元/天，由案外人谢家前负责发放。

2019年4月9日，***在案涉工地做墙面粉刷前的基底过程中，从脚手架上跌落受伤。后被案外人曹永才与谢家前送至医院治疗，于2019年5月2日出院，医疗费由***委托案外人谢家前支付，共计72151.50元。

2019年7月12日至2021年2月26日期间，***间断进行康复治疗及二次手术，第二次住院时间为2021年2月18日至2021年2月26日，共花费医疗费用10447.22元。

经***申请，一审法院委托涟水县人民医院司法鉴定所对***伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见为***构成人体损伤十级伤残，误工期180日、护理期限60日、营养期限90日为宜。花费鉴定费2100元。

一审审理中，***申请曹永才出庭作证，证人陈述：1.***是其喊去工地做事，工资到手是130元/天；2.***的工资由其拿给她，是替谢家前发的；3.乐殿平没有雇佣其与***，而是一样做事，一样分钱。***对证人证言予以认可，永腾公司表示不清楚，***不予认可，乐殿平予以认可。

一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***委托案外人谢家前负责案涉工地现场施工的相关事宜，***经人介绍到案涉工地工作，工资报酬由案外人谢家前发放，***与***之间的劳务关系依法成立。永腾公司、***辩称***与乐殿平形成劳务关系依据不足，不予采纳。***在提供劳务过程中受伤，***作为接受劳务一方应当加强安全教育和管理，现场督促、巡查现场施工人员做好安全防护措施，其未能尽到管理督促义务，具有一定过错，应承担相应的责任。***站在脚手架上施工不慎摔落，未完全树立安全意识，尽到相应的注意义务，做到谨慎操作，对于自己受伤亦应承担一定的责任。综上，对于案涉事故的责任，酌定由***承担30%，***承担70%，永腾公司违法将案涉工程发包给不具备资质的个人施工，应与***承担连带责任。

关于***的合理损失，一审法院认定如下：

1.医疗费。根据***的出院记录、用药清单以及医疗费票据，其第一次住院期间治疗费用为72151.50元，已由***垫付，后续治疗费为10447.22元，予以确认；2.住院伙食补助费。***住院共计31天，酌定***的住院伙食补助费为31×50=1550元；3.误工费。误工期为180日，参照***的工资标准，误工费为180×130=23400元；4.护理费。护理期为60日，护理费为60×100=6000元；5.营养费。营养期为90日，营养费为90×30=2700元；6.交通费。***因伤住院治疗以及出院后的复诊，花费一定的交通费系客观事实，因其未提供相应的票据予以证实，故酌定交通费为500元；7.残疾赔偿金。***构成十级伤残，其残疾赔偿金为111724.8元；8.精神抚慰金酌定5000元；9.鉴定费2100元有发票为据予以确认。上述费用合计235573.52元，由***负担70%即164901.46元，扣除其已支付的72151.50元，***还应赔偿***92749.96元，永腾公司承担连带赔偿责任。

依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、一千一百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内赔偿***92749.96元，南京永腾建设集团有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费940元，由***承担518元，***、南京永腾建设集团有限公司承担422元。

二审中，***提供如下证据：2020年1月20日乐殿平出具的承诺书、曹永才签字确认的地库和商铺总结算、2019年4-8月份曹永才支取生活费明细，证明乐殿平系***的雇主，***并非接受劳务一方，其不应当承担责任。

永腾公司质证意见：对证据的真实性无异议，上述证据与永腾公司一审提供的《建筑工程瓦工劳务承包协议书》相互印证，能够证实***所从事的劳务已由***分包给乐殿平，***并非接受劳务一方。

***质证意见：上述证据的真实性由法庭核实，上述证据足以证明案涉工程经过多次违法分包，永腾公司应当承担连带责任。

乐殿平质证意见：2020年1月20日承诺书是其书写的，曹永才签字确认的地库和商铺总结算其不清楚，2019年4-8月谢家前付给曹永才的生活费，有工人按手印给了谢家前，支付给***的工资是谢家前按工日结好后由曹永才转交。

本院认证意见：针对2020年1月20日承诺书，乐殿平认可由其书写，本院予以确认。关于曹永才签字确认的地库和商铺总结算、2019年4-8月份曹永才支取生活费明细，曹永才负责实际管理，工人生活费和工资由曹永才列工人名单给谢家前，项目部根据名单将生活费和工人工资打到工人卡上，故对上述两份证据的真实性予以确认。

乐殿平庭后向本院提交2020年1月23日至2020年3月9日其将项目部打给其的部分工资转发给指定工人的中国建设银行部分流水以及补充说明一份，证明永腾公司打了多少钱其均按照曹永才要求转给了指定工人。

永腾公司质证意见：1.对银行流水的真实性无异议，但其举证目的与书证不相吻合，从谢家前和乐殿平签订的协议可以看出，谢家前作为***的代理人将部分工程分包给乐殿平，乐殿平指定曹永才为项目经理，能够证实乐殿平与***之间存在分包关系。2.从曹永才和谢家前的结算单以及乐殿平的承诺书可以看出分包项目实际履行，且双方经过对账结算，综合以上两点可以证明***与乐殿平之前存在雇佣关系，***并非接受劳务一方。

***质证意见：1.谢家前与乐殿平签订的协议真实有效。2.所发工人工资由乐殿平指定的人员曹永才发放。3.***系乐殿平的工人，其工资由乐殿平指定的人员曹永才发放。4.结算是曹永才完成的，工资有乐殿平提供的工人工资卡号发放并有乐殿平手写签字的承诺书。

***质证意见：乐殿平提供的证据与本案无关联性，***系与***形成劳务关系。

本院认证意见：上诉人提供的银行流水无法反映出案涉项目所对应的工人工资，本院不予认定，至于其提供的补充说明，与承诺书的内容相矛盾，本院不予采信。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，***于2019年4月9日在工地干活时摔伤，该事实发生在民法典施行之前，根据上述规定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案系劳务者在提供劳务过程中受伤，一审法院确定本案案由为生命权、身体权、健康权纠纷不当，应为提供劳务者受害责任纠纷。

关于乐殿平是否为接受劳务一方问题。乐殿平与谢家前签订《建筑工程瓦工劳务承包协议书》约定将城开御园商铺14-1至14-2、地下室瓦工工程分包给乐殿平，乐殿平辩称该协议并未履行，其未参与案涉工程的承包和管理。对此，本院认为，乐殿平在承诺书中自认“自2017.5至2020.1所有工资结清，自此后所有事宜均与南京永腾建设集团有限公司淮安城开御园项目部无关。”若如其所述，签订协议后，项目部不认其，不让其进场施工管理，案涉工程与其无关，其出具《承诺书》的行为缺乏合理解释，结合《建筑工程瓦工劳务承包协议书》中“第七条双方职责乙方（乐殿平）委派曹永才为现场施工负责人，负责协调管理施工过程中的各项事宜”，曹永才提供工人名单由项目部将生活费和工人工资打给工人、曹永才与***的代表人陈少虎结算的事实，对乐殿平该辩解意见，本院不予采纳。***经曹永才介绍到案涉工地工作，为乐殿平提供劳务，其与乐殿平之间形成劳务关系。两上诉人主张乐殿平系接受劳务一方成立，本院予以采信。

关于责任承担方式问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。永腾公司将城开御园二期三标段工程转包给不具有相应资质的***个人，***又将城开御园14-1至14-2、地下室分包给不具有安全生产条件的乐殿平，永腾公司、***应当就乐殿平所承担的责任负连带赔偿责任。永腾公司主张其与***之间的法律关系不适用建筑法律规定调整无法律依据，本院不予采信。***主张依据民法典第一千一百九十二条规定，应当根据各方当事人的过错程度承担赔偿责任，本案事实发生于民法典施行之前，不应当适用民法典的规定，且一审法院已经根据***的过错酌定其自行承担30%赔偿责任，***的上述主张不能成立，本院亦不予采信。

综上所述，上诉人永腾公司、***关于乐殿平系接受劳务一方的上诉请求成立，应予支持。本案因二审出现新证据，导致一审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。因上诉人一审中怠于举证，故二审案件受理费由上诉人自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891民初2236号民事判决；

二、乐殿平先于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿***92749.96元，***、南京永腾建设集团有限公司承担连带赔偿责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费940元，由***承担518元，乐殿平、***、南京永腾建设集团有限公司承担422元。

南京永腾建设集团有限公司预交的二审案件受理费940元，由南京永腾建设集团有限公司承担。***预交的二审案件受理费940元，由***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱月娥

审 判 员　王　健

审 判 员　邹艳萍

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　魏丽丽

书 记 员　陈锦蓉