东晋建设集团有限公司、范飞明等与南宁经济技术开发区管理委员会经贸行政管理(内贸、外贸)一审行政判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2019)桂01行初578号

原告东晋建设集团有限公司。住所地：南宁市科园大道**高新苑第**楼****商铺。统一社会信用代码：914501005594148378（4-1）。

法定代表人范飞明，该公司总经理。

原告范飞明，男，1984年8月16日出生，住南宁市。

两原告共同委托代理人黄筱寰，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。

两原告共同委托代理人邹园园，该公司行政部经理。

被告南宁经济技术开发区管理委员会。住所地：。住所地：南宁市江**星光大道**信用代码：11450100007578665G。

法定代表人何尚汉，该管委会主任。

委托代理人池鸿，广西至诚律师事务所律师。

委托代理人李炜玲，该管委会工作人员。

原告东晋建设集团有限公司（以下简称东晋公司）、范飞明不服被告南宁经济开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）建设工程行政处罚一案，于2019年12月16日向本院起诉，本院于同日受理。本院于2019年12月27日向被告经开区管委会送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月20日公开开庭审理了本案。两原告共同委托代理人黄筱寰，被告经开区管委会的委托代理人池鸿、李炜玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2019年12月2日，被告经开区管委会对原告东晋公司作出南经管(建)罚决字[2019]第026号《行政处罚决定书》，该决定认定：原告东晋公司作为居仁村文化活动中心工程的施工单位,于2019年1月16日将承包的全部工程转给个人张勇胜组织施工并收取管理费,此情形符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第八条第(一)项认定为转包的条件,该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》。第二十五条第三款、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条第一款的规定。该决定依据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款的规定,对原告单位转包工程罚款人民币壹万柒仟元整(¥17000.00元)；同时依据《建设工程质量管理条例》第七十三条的规定,对原告单位法定代表人范飞明罚款人民币壹仟柒佰元整(¥1700.00元)。以上两项合计罚款人民币壹万捌仟柒佰元整(¥18700.00元)。

原告东晋公司、范飞明诉称，2019年12月2日南宁经济开发区管理委员会作出南经管(建)罚决字[2019]第026号《行政处罚决定书》，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案所涉居仁村文化活动中心工程是发包方南宁市江南区金凯街道办事处（以下简称为金凯街道办）、南宁市雅力富建设投资有限责任公司（以下简称为雅力富公司）直接发包给直接施工人张勇胜施工的，实际上张勇胜没有得到原告的授权与发包方签订合同，是发包方自行发包给实际施工人施工，应由其自行承担责任。原告东晋公司未承包该工程，亦未违法转包该工程，原告与张勇胜没有关系。两发包方未取得项目建设批复，未办理任何相关建设证照就将工程发包，违法发包在前。2019年5月30日经开区发生的坍塌事故施工主体不是原告，原告与金凯街道办、雅力富公司签订的施工合同仅包括居仁村文化活动中心项目而不包括坍塌的戏台项目工程，居仁村文化活动中心项目与戏台项目分属两个不同的工程项目，坍塌戏台项目名称应该是居仁村“六个一”（戏台、升旗台）建设项目，该项目于2019年另行获得批复立项，发包方未按合同约定书面通知原告增加施工范围。二、事故调查组的组成违反法定程序，根据行政处罚法的相关规定，行政执法人员应当与案涉当事人没有直接利害关系，但是本次事故涉及的项目建设单位，雅力富公司是被告方100%控股公司，与当事人有直接的利害关系，应该回避，因此，本次行政处罚因程序违法，应当撤销。综上所述，请求：撤销被告作出的南经管(建)罚决字[2019]第026号《行政处罚决定书》；本案的诉讼费用由被告承担。

原告东晋公司、范飞明向本院提供了以下证据：1、《南宁经济技术开发区管理委员会行政处罚决定书》；2、《南宁经济技术开发区居仁村文化活动中心项目施工合同》；以上证据1-2共同证明被告作出的具体行政行为；原告与南宁市雅力富公司签订的施工合同，约定施工范围和具体权利义务。3、（1）《南宁经济技术开发区财政性投资项目定点采购管理暂行办法》；（2）《南宁经济技术开发区国有资金投资建设项目管理办法》；（3）《经开区建设项目审批、核准、备案信息表》；（4）《关于居仁村“六个一”（戏台、升旗台）建设项目建议书的批复》；（5）《南宁经济技术开发区财政性投资项目定点单位随机抽取确认表》；证实居仁村文化中心工程是9月5日进行抽取，但是原告没有收到通知也没有参与，时间也是原告方签订合同之前。（6）《南宁经济技术开发区20-200万元（不含本数）政府投资工程项目施工定点单位随机抽取中标通知书》；（7）《居仁村文化活动中心工程招标控制价汇总表》；（8）黄永海《调查笔录》，证明本案是代建单位南宁市雅力富投资建设有限责任公司违法发包，申请人没有转包行为；经开区建设局违法招标摇号，摇号中标无效，代建单位雅力富公司违法发包；原告签订施工合同之前，代建单位已将工程违法发包给张勇胜实施。“居仁村文化活动中心工程”与“居仁村戏台建设工程项目”分属两个独立项目，原告不是事故工程施工主体；被告提供的《混凝土检测报告》非原告行为。4、《国家企业信用信息公示系统查询》，证明本案被告是发包方南宁市雅力富投资建设有限责任公司100%投股股东，与本案调查处理存在利害关系，被告程序违法。

被告经开区管委会辩称，一、本案查证的违法事实清楚、证据确凿。2019年6月17日，被告经开区管委会根据工程安全事故线索，对位于南宁市江南区金凯街道办事处的居仁村文化活动中心工程进行调查，发现该项目存在转包嫌疑，经调查核实，该工程位于南宁市××区居仁村内，建筑面积为4000平方米，项目总投资额约为170万元，于2018年10月开工建设，建设单位为南宁市江南区金凯街道办事处，代建单位南宁市雅力富建设投资有限责任公司，施工单位广西东晋建设集团有限公司，监理单位南宁市鑫帅建设监理有限责任公司。2018年9月27日，南宁市江南区金凯街道办事处与南宁市雅力富建设投资有限责任公司签订居仁村文化活动中心工程建设项目委托代建协议；2018年12月14日，南宁市江南区金凯街道办事处、南宁市雅力富建设投资有限责任公司与广西东晋建设集团有限公司签订《居仁村文化活动中心项目施工合同》；2019年1月16日，广西东晋建设集团有限公司将其承包的居仁村文化活动中心工程转包给张勇胜个人组织施工，与张勇胜签订了项目经理部管理责任协议书，以包工包料、包工期、包质量、包安全的方式承包居仁村活动中心项目，张勇胜向广西东晋建设集团有限公司交纳工程造价1%的管理费。广西东晋建设集团有限公司将工程全部转包给个人的违法行为违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的相关规定。2019年12月2日，被告经开区管委会作出了南经管(建)罚决字[2019]第026号《行政处罚决定书》，决定对广西东晋建设集团有限公司罚款人民币一万七千元整，对该公司法定代表人范飞明罚款人民币一千七百元整，该决定已于当日送达。二、被告经开区管委会作出上述具体行政行为的程序合法。被告经开区管委会作出具体行政行为的过程，完全遵循了“立案审批→调查取证(勘验、检查)→案件审查→处罚事前告知(发出行政处罚告知)→听取相对人陈述和申辩(异议复核)→作出处罚决定”的行政处罚程序性规定，相关法律文书均已依法送达。三、被告经开区管委会作出具体行政行为，适用法律正确。被告经开区管委会作出南经管(建)罚决字[2019]第026号《行政处罚决定书》，适用的法律法规及规范性文件主要有：1、《中华人民共和国建筑法》；2、《中华人民共和国行政处罚法》；3、《中华人民共和国行政诉讼法》；4、《中华人民共和国行政复议法》；5、《建设工程质量管理条例》等。综上所述，被告经开区管委会作出的南经管(建)罚决字[2019]第026号《行政处罚决定书》主体适格，认定事实清楚、证据确凿、程序合法，适用法律正确。另外，本案要查证、处罚的是原告基于转包行为的错误性，与案外人雅力富公司、金凯街道办是否存在另行发包的情况并不具关联性。经被告查证，本案的施工主体是由原告转包的下家张勇胜施工队，不存在与原告不具关联性的、另外施工主体。且，本案发生事故的施工范围仍处于原告承包工程的范围之内，应由原告承担相应的行政过错责任。再次，原告在当庭的陈述中，认为本案的事故组违反法定程序的说法与事实不符，本案的事故调查人员均为被告的执法人员，并不存在雅力富公司人员。原告以此为由要求撤销本案的处罚决定及行政决定书没有事实和法律依据。综上所述，请求维持被诉处罚决定。

被告经开区管委会于2020年1月13日向本院提供了以下证据及依据：1、南府发【2007】75号文；2、桂政函【2012】55号文；3、南府函【2011】87号文；4、南办发【2011】26号文；5、南府发【2017】24号文；6、南宁经济技术开发区条例；以上证据1-6共同证明被告主体适格；7、行政处罚案件立案表；8、张勇胜调查笔录；证明张勇胜承认其施工队直接向原告承包了施工工程，其与原告并不具备相应的劳动合同关系。9、代建单位调查笔录及委托书；证明本案所涉工程已经交由原告承包施工。在施工过程中原告基于其与雅力富公司签订的相应合同，增加了一部分，对本案戏台进行施工。10、施工单位调查笔录；证明本案的公司是由原告公司进行施工，在施工过程中原告将工程转包给张勇胜进行施工。原告公司签订的是项目管理协议，在增加工程量部分，增加了涉案的戏台工程。11、张高龙调查笔录；证明由原告向张勇胜支付的工程款是经由张高龙名下的银行卡支付给张勇胜的，证明张勇胜与原告之间具有转包关系。12、检测公司调查笔录；证明本案所涉戏台工程由原告进行施工并将相应的建筑材料以原告公司的名义交给相应公司进行检查。13、代建协议；14、施工合同；证明本案所涉工程已由代建单位，雅力富建设有限公司与原告就工程的施工作出了约定。15、项目经理部管理责任协议书；证明原告与张勇胜并不具备劳动合同关系。张勇胜的项目经理部要承担本案相应的义务。16、银行电子交易回单；证明原告与张勇胜存在转包关系。17、个人网上银行交易电子凭证；证明原告与张勇胜存在转包关系。以上证据7-17共同证明被告对原告涉嫌违法行为进行调查；18、微信聊天记录和邮件往来记录截图；证明代建单位通过微信通知施工单位增加戏台施工；QQ邮箱是由雅力富公司的邹广明向原告公司的张勇胜发送涉案图纸的邮件往来证据。即2018年雅力富公司已经将项目图纸发给了张勇胜。19、检验委托单；20、检测报告；证据19-20证明戏台基础垫层、地梁混凝土强、地梁混凝土强度试块检验样品由施工单位报送已实际对戏台工程施工；21、行政处罚告知书；证明被告履行处罚告知程序；22、委托书；证明原告委托人相关手续；23、行政处罚决定书；证明被告作出处罚决定并进行送达；24、工程总平面图；证明本案所涉工程的现场情况。25、戏台基础平面布置图、柱平面布置图；26、戏台各层机构布置及梁板配筋图；27、戏台建筑平面、立面、剖面图大样图。

经庭审质证，对于原告的证据，被告质证认为，对证据1，真实性、合法性、关联性无异议；对证据2，真实性、合法性、关联性无异议；对证据3、4，由于原告是当庭提交，对于证据的真实性无法确认。对于这些证据与本案的关联性不予确认。这些证据3，1-8对于本案要查明的中心问题，即原告是否存在将本案工程转包给他人施工，应受行政处罚这一问题无关联性。本案工程的由来是否合法均不影响本案要查明的事实，只要原告转包给他人施工并造成相应事故这一事实，原告应受处罚的案件事实就可以确立。同时，原告的证据不能证明雅力富公司在本案中存在违法发包。违法发包是原告在证据不足的情况下主观臆断。摇号、招标与本案不具关联性。对于证据4，真实性无法核实，但与本案不具关联性，且对其证明目的也不予认可。

对于被告的证据，原告质证认为，对证据8，第二份调查笔录32页，证明本案项目没有任何建设手续的情况下就把工程发包给了张勇胜进行施工。第33页，证实张勇胜与原告没有关系。第36页、第37页，可以证实戏台建设项目是被告与张勇胜签订，张勇胜没有资格代替原告签订合同，应认为是雅力富公司自行将工程发包给张勇胜。第40页，被告没有调查清楚，被告摇号及中标结果是否有通知原告。张勇胜的笔录询问人是经开区工作人员，与本案雅力富公司有利害关系，程序违法。对证据9，第49页，证实本案中，在原告与雅力富没有签订合同前，雅力富已经将工程交给张勇胜施工。对证据11，对证据12，这份调查笔录与事实不符，被告在调查过程中也未向原告核实真实情况，也未向黄永海核实真实情况。原告不予认可，不能作为定案依据；对证据13，没有异议。对证据14，原告事后才知道，原告不予认可。对证据15，这份协议甲方没有盖章，因为雅力富提前将工程交由张勇胜施工，原告为了保证工程的质量才与张勇胜签订了这份协议书，该责任协议书不能认定是转包。对证据16、17，对真实性无异议，但不能认定为存在转包行为。对证据18，真实性不予认可。证实了在原告与雅力富公司签订合同之前，雅力富公司的代表就已经与张勇胜就本案涉案工程进行交涉。张勇胜的行为是个人行为，戏台的施工应当认定为张勇胜的个人行为。QQ聊天截图，不能证明QQ邮箱是谁的，里面的内容也无法证实，不能作为定案依据。对证据19，认为不能作为本案定案证据。上面没有原告方加盖公章，黄永海的签字也不是原告方的签字，原告也不清楚是谁提交的委托单。该证据不能作为行政处罚依据。这些检测报告不是原告做的，可能是张勇胜自己拿去做的。对证据21，对证据22无异议；对证据23无异议；对证据24、25、26、27，没有原件，不能作为本案定案、处罚依据，被告没有就图纸进行封存，程序违法。设计公司把白图给街道办时，雅力富公司在相关程序没有走完的情况下就把图纸给张勇胜施工，被告在执法时有意偏袒雅力富公司，没有核实这一事实。

本院对原、被告提交的上述证据作如下确认：原告证据3、4与本案不具有关联性，本院不予以确认。原告其它证据及被告提交的全部证据，真实且与本案存在关联性，本院予以确认，可以作为认定事实的依据。

经审理查明，2018年9月27日，金凯街道办、雅力富公司与南宁市江南区金凯街道居仁村民委员会（以下简称居仁××委）三方签订《居仁村文化活动中心工程建设项目委托代建协议》，约定居仁村文化活动中心工程建设项目位于居仁××委内，占地约4000平方米，项目总投资额为170万元。金凯街道办为项目委托人、雅力富公司为项目代建人、居仁××委为项目使用人，该项目采用项目建设施工全过程代建方式。2018年12月14日，金凯街道办、雅力富公司与原告东晋公司签订《居仁村文化活动中心项目施工合同》，金凯街道办、雅力富公司为发包人，原告东晋公司为承包人。2019年1月16日，原告东晋公司将其承包的居仁村文化活动中心工程转包给张勇胜个人组织施工，与张勇胜签订了《项目经理部管理责任协议书》，以包工包料、包工期、包质量、包安全的方式承包居仁村文化活动中心工程，张勇胜向原告东晋公司交纳工程造价1%的管理费。由于2019年5月30日发生了模板坍塌事故，被告下属城市管理综合行政执法队根据工程安全事故线索，对居仁村文化活动中心工程进行调查，发现该项目存在转包行为，于2019年6月24日进行立案，经过进一步的调查取证，被告于2019年11月18日对原告作出《行政处罚告知书》，告知原告拟处罚的内容、事实和依据并告知原告收到该告知书三日内有权进行陈述、申辩，该告知书已于2019年11月22日送达给原告。2019年12月2日，被告作出被诉行政处罚决定。原告不服，遂诉至本院。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于被告作出的被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分，程序是否合法，适用法律法规是否正确。

关于被诉行政处罚决定认定事实是否清楚、证据是否充分的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，原告作为承包单位，其与发包方金凯街道办、雅力富公司签订施工合同后，应当依法履行施工单位的责任，但原告承包了居仁村文化活动中心项目后，又与张勇胜个人签订协议，将全部工程转包给张勇胜组织实施。上述事实有原告与发包方签订的《居仁村文化活动中心项目施工合同》、原告与张勇胜签订的《项目经理部管理责任协议书》、询问笔录等证据为证，被告据此认定被告将承包的全部工程转包给个人张勇胜认定事实清楚、证据充分。原告认为本案工程是发包方直接包给张勇胜实施，其并未承包涉案工程的主张，与原告签订的上述合同载明的事实不符，原告的主张不成立，本院不予以支持。另外，原告已经将其签订施工合同，承包的居仁村文化活动中心项目全部工程转包给了个人张勇胜，已经违反了上述法律禁止转包的规定，而至于发生模板坍塌事故的工程是否属于上述居仁村文化活动中心项目事后增加的内容，并不影响原告违法转包事实的认定，模板坍塌事故只是被告发现原告存在违法行为的线索，其不影响对本案事实的认定。

关于被诉行政处罚决定程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十六、第三十七、第三十八均规定了行政处罚的一般程序。本案中，被告根据事故线索进行调查发现违法事实后，进行立案调查，告知了原告拟处罚的事实、依据，告知了原告享有陈述、申辩权，在原告未在规定的期限内提出陈述、申辩后作出被诉行政处罚决定程序符合上述法律的规定。至于原告认为的事故调查组有雅富力公司人员，该公司与被告有利害关系，应当回避的主张，本院认为，被告所提交的立案材料、询问材料、处罚前告知送达等材料中载明的工作人员均为被告行政执法人员，并不存在原告所述的情形。原告所称的事故调查组并非本案行政执法人员，相关单位对模板坍塌事故的调查与本案违法转包的调查并不相同，相关单位对模板坍塌事故的调查不属于本案审查的范围。综上所述，原告认为被告程序违法的主张不成立，本院亦不予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：

驳回原告东晋建设集团有限公司、范飞明的诉讼请求。

本案受理费50元，由原告东晋建设集团有限公司、范飞明共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期满之日起七日内预交上诉费用50元（户名：广西壮族自治区高级人民法院，帐号：20×××77，开户行：农业银行南宁万象支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判长　晏　琼

审判员　韦影年

审判员　黄影颖

二〇二〇年九月十日

书记员　廖俊茗

附相关法律条文：

《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《建设工程质量管理条例》

第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

第十三条禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。

违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

《中华人民共和国行政诉讼法》

第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。