东晋建设集团有限公司、***经贸行政管理(内贸、外贸)二审行政判决书

广西壮族自治区高级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）桂行终1395号

上诉人（一审原告）东晋建设集团有限公司。住所地：南宁市科园大道**高新苑第**楼****商铺。

法定代表人***，总经理。

上诉人（一审原告）***，男，1984年8月16日出生，住南宁市。

二上诉人的共同委托诉讼代理人黄筱寰，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）南宁经济技术开发区管理委员会。住所地：。住所地：南宁市江**星光大道**v>

法定代表人何尚汉，主任。

委托诉讼代理人池鸿，广西至诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人李炜玲，南宁经济技术开发区管理委员会工作人员。

上诉人东晋建设集团有限公司（以下简称东晋公司）、上诉人***因诉被上诉人南宁经济技术开发区管理委员会（以下简称南宁经开区管委会）建设工程行政处罚一案，不服南宁市中级人民法院（2019）桂01行初578号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月23日组织了询问。上诉人东晋集团、上诉人***的共同委托诉讼代理人黄筱寰，被上诉人南宁经开区管委会的委托诉讼代理人池鸿、李炜玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南宁市中级人民法院一审查明：2018年9月27日，南宁市江南区金凯街道办事处（以下简称为金凯街道办）、南宁市雅力富建设投资有限责任公司（以下简称为雅力富公司）与南宁市江南区金凯街道居仁村民委员会（以下简称居仁村委）三方签订《居仁村文化活动中心工程建设项目委托代建协议》，约定居仁村文化活动中心工程建设项目位于居仁村委内，占地约4000平方米，项目总投资额为170万元。金凯街道办为项目委托人、雅力富公司为项目代建人、居仁村委为项目使用人，该项目采用项目建设施工全过程代建方式。2018年12月14日，金凯街道办、雅力富公司与东晋公司签订《居仁村文化活动中心项目施工合同》，金凯街道办、雅力富公司为发包人，东晋公司为承包人。2019年1月16日，东晋公司将其承包的居仁村文化活动中心工程转包给张某1个人组织施工，与张某1签订了《项目经理部管理责任协议书》，以包工包料、包工期、包质量、包安全的方式承包居仁村文化活动中心工程，张某1向东晋公司交纳工程造价1%的管理费。由于2019年5月30日发生了模板坍塌事故，南宁经开区管委会下属城市管理综合行政执法队根据工程安全事故线索，对居仁村文化活动中心工程进行调查，发现该项目存在转包行为，于2019年6月24日进行立案，经过进一步的调查取证，南宁经开区管委会于2019年11月18日对东晋公司作出《行政处罚告知书》，告知其拟处罚的内容、事实和依据并告知其收到该告知书三日内有权进行陈述、申辩，该告知书已于2019年11月22日送达给东晋公司。2019年12月2日，南宁经开区管委会作出南经管（建）罚决字〔2019〕第026号《行政处罚决定书》（以下简称26号处罚决定），认定：东晋公司作为居仁村文化活动中心工程的施工单位,于2019年1月16日将承包的全部工程转给个人张某1组织施工并收取管理费，此情形符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第八条第（一）项认定为转包的条件,该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条第一款的规定，依据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款、七十三条的规定，决定对东晋公司转包工程罚款人民币17000元，东晋公司法定代表人***罚款人民币1700元，两项合计罚款人民币18700元。东晋公司、***不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销南宁经开区管委会作出的26号处罚决定。

南宁市中级人民法院一审认为：关于被诉行政处罚决定认定事实是否清楚、证据是否充分的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，东晋公司作为承包单位，其与发包方金凯街道办、雅力富公司签订施工合同后，应当依法履行施工单位的责任，但东晋公司承包了居仁村文化活动中心项目后，又与张某1个人签订协议，将全部工程转包给张某1组织实施。上述事实有东晋公司与发包方签订的《居仁村文化活动中心项目施工合同》、东晋公司与张某1签订的《项目经理部管理责任协议书》、询问笔录等证据为证，南宁经开区管委会据此认定东晋公司将承包的全部工程转包给张某1事实清楚、证据充分。东晋公司认为本案工程是发包方直接包给张某1实施，其并未承包涉案工程的主张，与东晋公司签订的上述合同载明的事实不符，东晋公司的主张不成立，不予以支持。另外，东晋公司已经将其签订施工合同，承包的居仁村文化活动中心项目全部工程转包给了个人张某1，已经违反了上述法律禁止转包的规定，而至于发生模板坍塌事故的工程是否属于上述居仁村文化活动中心项目事后增加的内容，并不影响东晋公司违法转包事实的认定，模板坍塌事故只是南宁经开区管委会发现东晋公司存在违法行为的线索，其不影响对本案事实的认定。

关于被诉行政处罚决定程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条均规定了行政处罚的一般程序。本案中，南宁经开区管委会根据事故线索进行调查，发现违法事实后，进行立案调查，告知了东晋公司拟处罚的事实、依据，告知了东晋公司享有陈述、申辩权，东晋公司未在规定的期限内提出陈述、申辩后作出被诉行政处罚决定，程序符合上述法律的规定。至于东晋公司认为的事故调查组有雅富力公司人员，该公司与南宁经开区管委会有利害关系，应当回避的主张，一审法院认为，南宁经开区管委会所提交的立案材料、询问材料、处罚前告知送达等材料中载明的工作人员均为南宁经开区管委会行政执法人员，并不存在东晋公司所述的情形。东晋公司所称的事故调查组并非本案行政执法人员，相关单位对模板坍塌事故的调查与本案违法转包的调查并不相同，相关单位对模板坍塌事故的调查不属于本案审查的范围。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回东晋公司、***的诉讼请求。

上诉人东晋公司、***上诉称：（一）一审法院认定事实错误。1．金凯街道办、雅力富公司与东晋公司于2018年12月14日签订《居仁村文化活动中心项目施工合同》前，雅力富公司已经将工程交给了实际施工人张某1，至《居仁村文化活动中心项目施工合同》签订时，全部工程主体已经由张某1施工完毕，居仁村文化活动中心项目并非东晋公司转包给实际施工人张某1，而是代建单位雅力富公司与金凯街道办违法发包给张某1。2．雅力富公司、金凯街道办未取得居仁村文化活动中心工程项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，就将工程交由实际施工人张某1施工，该项目违反行政强制性规定，雅力富公司、金凯街道办无权将工程发包，项目工程亦属违法建设项目，发包合同无效，因此，更无东晋公司转包的说法，东晋公司已起诉雅力富公司、金凯街道办与东晋公司签订的《居仁村文化活动中心项目施工合同》无效，且经一审南宁市江南区人民法院判决确认合同无效。3．上诉人东晋公司从未与张某1签订任何协议，《项目经理部管理责任协议书》只有张某1的签字，并无东晋公司加盖公章或签字确认。（二）南宁经开区管委会调查程序不合法。雅力富公司是南宁经开区管委会100%控股公司，南宁经开区管委会与本案有直接的利害关系，应当回避，但南宁经开区管委会相关人员参加调查，程序违法，所取得的证据不得作为依据。综上，26号处罚决定认定事实错误，适用法律错误，调查程序不合法，应当撤销，请求二审法院撤销一审判决，撤销26号处罚决定。

被上诉人南宁经开区管委会答辩称：（一）上诉人东晋公司、***提出经凯街道办、代建单位雅力富公司直接将涉案工程发包给张某1个人施工，却未提出任何证据，而其管委会在一审举证的东晋公司参与签订的合同、各项凭证等证据中可以证明东晋公司违法违法转包的事实。（二）其管委会作出的处罚决定程序合法，相关法律文书均已送达。一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审查，一审判决认定的证据合法有效，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”上诉人东晋公司承包了居仁村文化活动中心项目工程后，又与张某1个人签订协议，将工程转包给张某1组织建设，有金凯街道办、雅力富公司、东晋公司签订的《居仁村文化活动中心项目施工合同》、东晋集团与张某1签订的《项目经理部管理责任协议书》，以及***陈述，证人张某1、邹某、张某2证言等证据证明，事实清楚，证据确实充分，足以认定。上诉人东晋公司及***上诉提出，居仁村文化活动中心项目并非东晋公司转包给实际施工人张某1，而是代建单位雅力富公司与金凯街道办违法发包给张某1，但未能提供证据证明。上诉人称东晋公司没有与张某1签订《项目经理部管理责任协议书》，经查，上诉人***在南宁经开区管委会调查处理时所作的陈述称，《项目经理部管理责任协议书》是东晋公司与张某1签订，与张某1的证言相吻合，又有《项目经理部管理责任协议书》相印证，且东晋公司承包涉案工程后，由张某1以东晋公司项目负责人的名义实际参与施工，现场管理，即《项目经理部管理责任协议书》已实际履行，因此，东晋公司将涉案工程转包的事实清楚。上诉人称东晋公司与金凯街道办、雅力富公司、居仁村委签订的《居仁村文化活动中心项目施工合同》已经南宁市江南区人民法院一审判决确认合同无效，该合同无效，就不存在东晋公司的转包行为，因本案被诉行政处罚查明是东晋公司有承包、转包涉案工程的事实行为，《居仁村文化活动中心项目施工合同》的效力并不影响本案的事实认定。因此，东晋公司、***的上述上诉理由不成立，本院不予采纳。《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第六十二条第一款规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”第七十三条规定：“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。”金凯街道办、雅力富公司与居仁村委签订的《居仁村文化活动中心工程建设项目委托代建协议》显示，涉案工程项目总投资额为170万元，据此，南宁经开区管委会分别对东晋公司、***的处罚均在法定幅度内。

南宁经开区管委会经立案、调查，告知上诉人享有申辩权等，作出26号处罚决定，程序合法。上诉人提出南宁经开区管委会调查人员与本案有利害关系，理由不成立，本院不予采纳。

综上，南宁经开区管委会作出26号处罚决定事实清楚，依据充分，处罚亦在法定幅度内，程序合法。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。上诉人东晋公司、***的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件诉讼费50元，由上诉人东晋建设集团有限公司、***各负担25元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王小成

审 判 员　陈伟红

审 判 员　班　艳

二〇二〇年十一月三十日

法官助理　陆雨清

书 记 员　贾茜茜

书 记 员　黄世璇