某某与东晋建设集团有限公司、南宁市雅力富建设投资有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂01民终4687号

上诉人（原审被告）：***，男，1982年2月20日出生，壮族，住广西平果县。

委托诉讼代理人：李铖，北京市中闻（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄翔，北京市中闻（南宁）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、被告）：东晋建设集团有限公司，住所地：南宁市科园大道31号高新苑第34-40号楼一层1号商铺，统一社会信用代码：914501005594148378。

法定代表人：范飞明，总经理。

委托诉讼代理人：黄筱寰，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何晨，北京市盈科（南宁）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、第三人）：南宁市雅力富建设投资有限责任公司，住所地：南宁市国凯大道东12号锦兰公馆S2号商业楼2楼、3楼，统一社会信用代码：91450100340351501P。

法定代表人：卢国源，董事长。

委托诉讼代理人：常鸿力，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：农贵中，北京市浩天信和（南宁）律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人东晋建设集团有限公司（以下简称：东晋公司）、南宁市雅力富建设投资有限责任公司（以下简称：雅力富公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2020）桂0105民初9879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判维护南宁市劳动人事争议仲裁委员南劳人仲案字〔2020〕第4069号仲裁裁决；三、确认***与东晋公司存在劳动关系；四、判令东晋公司向***支付58525.00元工资；五、判令东晋公司向***办理工伤保险待遇；六、判令雅力富公司对***的诉讼请求承担连带责任；七、判令东晋公司、雅力富公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、东晋公司提供的证据清单中，张勇胜在公安机关的《调查笔录》明确表示其工作单位是东晋公司。涉案事故调查报告南宁市人民政府批复（南府复【2020】11号）及《南宁市经开区居仁村文化活动中心工程项目“5·30”戏台坍塌较大事故调查报告》认定：东晋公司通过正式任命文件任命张勇胜为工程项目现场负责人。事实证据证实张勇胜就是东晋公司的代表，其行为是职务行为。张勇胜代表东晋公司聘用***到项目进行施工。2、东晋公司与***是雇用人和被雇用人的关系，是管理者和被管理者的关系。***在东晋公司承包的项目中施工受伤，提交了医院病历等，尽到了举证责任。且本案事故事实已经有了南宁市政府的权威调查报告，也有了南宁劳动仲裁委的专业裁决。3、一审根据***工资均与张勇胜个人进行结算就认定***与东晋公司之间不存在财产关系显然是认识存在偏差。建筑工程项目因其特殊性，施工单位发放工资的方式多种多样，有由企业直接发工资，也有由项目部代发工资等形式。***的工资属于由项目部发放，发放标准是根据工程量面积计算。4、雅力富公司在一审庭审中明确主张和证实***与东晋公司存在劳动关系。一审并未加以注意和采纳雅力富公司的庭审意见，存在认定事实错漏。5、南劳人仲案字〔2020〕第4069号仲裁裁决认定事实清楚，证据充分，程序合法，法院应维护劳动争议专门处理部门的权威认定和裁决。二、对复杂的劳动争议案件，一审法院只采用简易程序审理，值得商榷。一审认为***未在劳动仲裁中提出工伤认定请求，否定劳动关系，否定工资待遇，是理解错误。三、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定：“......（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的资质或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；......”建筑施工企业农民工工伤保险是以维护从事建设工程项目施工农民工工伤保障权益为目的的一种社会保险，为此，《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（国发［2006］5号）第六条第（十七）项规定，各地要认真贯彻落实《工伤保险条例》。所有用人单位必须及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。在农民工发生工伤后，要做好工伤认定、劳动能力鉴定和工伤待遇支付工作。未参加工伤保险的农民工发生工伤，由用人单位按照工伤保险规定的标准支付费用。同时，《劳动和社会保障部、建设部关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》（劳社部发［2006］44号）第一条规定：“建筑施工企业要严格按照国务院《工伤保险条例》规定，及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。”按此规定，建筑施工企业应当按照建设项目为农民工投保建筑施工企业农民工工伤保险。本案，东晋公司、雅力富公司从未给***购买工伤保险，发生事故后也拒绝办理工伤保险手续，存在严重的错误，致使***至今未得到赔偿。四、一审判决实体上也存在错误。雅力富公司对事故中死者各赔偿、补偿金额近100万元，却未给予***任何赔偿或补偿是不公平的。

被上诉人东晋公司辩称：上诉人主张被上诉人东晋公司提交的张勇胜的调查笔录，明确表示其工作单位是东晋公司，与事实不符。上诉人认为依据“5·30”事故调查报告显示张勇胜是东晋公司的负责人，即认定张勇胜是职务行为，与事实不符。事故调查报告已经明确了张勇胜是实际施工人，并非东晋公司的员工，张勇胜与东晋公司不存在劳动关系。上诉人在一审和劳动仲裁阶段没有提交任何存在劳动关系的证据。医院的费用病例证实的是受伤及费用支出的情况。上诉人认为的工资实际上是张勇胜支付给***，***也是其中一个小包工头，再由***支付给其下的劳动者，实际支付的是工程款。一审法院适用法律正确，上诉人认为根据最高法《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第4项的规定，应当与被上诉人存在劳动关系的理解有错误。首先该司法解释规定并非用于确认当事人之间是否存在事实劳动关系，其次根据该第3条第4项的表述，实际上是适用于劳动派遣情况下出现的几种事实的处理。第4项出现的“用工单位”在劳动合同法的第59条给予了明确的定义。在本案中东晋公司与上诉人并不是劳务派遣关系，因此，上诉人不能对最高法的司法解释做扩大解释的适用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人雅力富公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。雅力富公司从未聘用过上诉人，也从未对上诉人进行过管理和发放工资。上诉人在仲裁时也自认与雅力富公司之间不存在劳动关系。雅力富公司与东晋公司是两个独立的公司法人，不存在用工混同的情况，各方也没有对上诉人的上诉请求约定要承担连带责任，因此没有事实和法律依据要求雅力富公司承担连带责任。

被上诉人雅力富公司向一审法院起诉请求：1.判令雅力富公司对确认***与东晋公司之间的劳动关系以及东晋公司向***支付工资58525元的两项请求不承担连带责任；2.本案诉讼费用由***、东晋公司承担。

被上诉人东晋公司向一审法院起诉请求：1.判令东晋公司与***不存在劳动关系；2.判令东晋公司不向***支付2018年9月16日至2019年5月30日的工资人民币58525元；3.本案诉讼费由***承担。

一审法院审理查明：2018年9月16日，***通过张勇胜招聘到东晋公司施工的“居仁村文化活动中心工程项目”工地从事搅拌水泥、搬运等工作，约定工资报酬为按日计酬，工地上的管理有张勇胜负责，***的工资由张勇胜支付，双方未签订劳动合同。

2019年5月30日，***在施工过程中，发生戏台坍塌事故，***在事故中身受重伤，住院治疗21天，住院治疗期间雅力富公司垫付了医疗费用。

一审另查明，居仁村文化活动中心工程项目为南宁市经开区财政性投资改造工程，建设规模主要包括戏台、景观廊道、升旗台、文化墙、旧村委楼改造、文化活动楼等。该工程建设单位为：金凯街道办，代建单位为：雅力富公司，施工单位为：东晋公司。2018年9月5日，经开区建设发展局以随机抽取方式，确定东晋公司为该项目的中标施工单位。东晋公司中标后将工程转包给案外人张高龙、张勇胜，张勇胜负责组织施工。

一审法院审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等综合因素认定。本案中，***未提交其与东晋公司签订的书面劳动合同，也未证实东晋公司对其提供的劳动进行了管理，且***提交的证据及庭审陈述证实，***是由张勇胜招用，其工作是受张勇胜安排、指挥，其工资均与张勇胜个人进行结算。而***亦未提交证据证实张勇胜的行为是经东晋公司授权或是东晋公司员工做出的职务行为。故***提交的证据不足以证实其与东晋公司之间形成事实劳动关系。而《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条仅规定了“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”上述规定亦并非认定劳动关系成立的法律依据，而是为了保护不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者在因工受伤时能享受到和劳动关系下的劳动者同等工伤保险待遇而特别规定的一种民事赔偿责任或替代性赔偿责任。因此，依现有证据，不足以证实***与东晋公司之间存在劳动关系。故***以与东晋公司存在劳动关系为由，主张确认双方劳动关系及主张东晋公司支付欠付工资及雅力富公司承担连带责任的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于***主张的工伤保险待遇，因劳动仲裁委未予处理，各方当事人对此均无异议，故在本案中亦不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、东晋公司与***于2018年9月16日至2019年5月30日期间不存在劳动关系；二、东晋公司无需向***支付2018年9月16日至2019年5月30日期间的工资58525元；三、雅力富公司无需对***的请求承担连带责任。一审案件受理费共计10元，由***负担。

二审期间，当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

另查明：***向南宁市劳动人事争议仲裁委员会请求裁令：一、确认***与东晋公司2018年9月16日至2019年5月30日存在劳动关系；二、东晋公司支付***2018年9月16日至2019年5月30日工资58525元、支付至2020年4月25日止的利息4181.33元；三、东晋公司支付***误工费4620元；四、东晋公司支付***护理费4620元；五、东晋公司支付劳动能力鉴定费用；六、东晋公司支付***工伤认定及劳动能力鉴定的赔偿；七、东晋公司承担仲裁费用；八、雅力富公司对上述请求承担连带责任。南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字〔2020〕第4069号仲裁裁决认为：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，东晋公司作为中标“南宁市经开区居仁村文化活动中心工程项目”的施工单位，将该工程施工分包给自然人张高龙和张勇胜，其应当知道张勇胜并不具备用工主体资格，张勇胜招用***到该工程项目工地工作。依据上述规定东晋公司应承担用工主体责任，故对***要求确认***与东晋公司2018年9月16日至2019年5月30日期间存在劳动关系的请求，依法有据。关于***主张东晋公司支付2018年9月16日至2019年5月30日期间的工资问题。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条规定“用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查”。本案中，东晋公司作为用人单位，其对***的工资支付情况应负举证责任，现东晋公司未提供证据证明上述期间该工资的金额及支付情况，应承担不利后果，故采信***主张。***2018年9月16日至2019年5月30日期间已向东晋公司提供正常劳动，依法应取得劳动报酬，东晋公司未支付***该期间的劳动报酬，侵害***的合法权益，违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，故对***请求东晋公司支付上述期间的工资58525元，依法有据，予以支持。***要求东晋公司支付拖欠该工资至2020年4月25日止的利息4181.33元的请求，依法无据，不予支持。关于***主张东晋公司支付***工伤保险待遇问题，根据《工伤保险条例》第十七条的规定，***因工地发生事故受到伤害，东晋公司应依据上述规定向劳动行政部门为***申请工伤认定，东晋公司未申请的，***应依据该规定向劳动行政部门申请工伤认定。现***所受的伤未经劳动行政部门认定，是否属工伤尚不能确定。故***请求东晋公司支付其误工费4620元、护理费4620元，支付其劳动能力鉴定费、工伤认定及劳动能力鉴定的赔偿等属于工伤保险待遇范畴，对***上述请求暂时不作审理。关于***主张东晋公司承担仲裁费用问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十三条规定“劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障”。故***请求东晋公司承担本案仲裁费用，依法无据，不予支持。雅力富公司作为该工程项目的建设单位，对中标施工单位东晋公司具有施工质量要求和施工监督的责任，故对***要求雅力富公司承担连带责任的请求，予以支持。本案经调解无效。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《工伤保险条例》第十七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条的规定，裁决：一、确认***与东晋公司2018年9月16日至2019年5月30日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起十日内，东晋公司支付***2018年9月16日至2019年5月30日期间的工资58525元；三、雅力富公司对***的上述请求承担连带责任；四、对***其他仲裁请求，不予支持。

本院认为：东晋公司中标“居仁村文化活动中心工程项目”后将工程转包给不具备用工主体资格的案外人张高龙、张勇胜，张勇胜负责组织具体施工。张勇胜招用***到“居仁村文化活动中心工程项目”工地从事搅拌水泥、搬运等工作，由张勇胜负责管理和支付报酬。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，东晋公司依法应承担相应的用工主体责任，但上述规定并非认定劳动关系成立的法律依据，而是为了保护不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者在因工受伤时能享受到和劳动关系下的劳动者同等工伤保险待遇而特别规定的一种民事赔偿责任或替代性赔偿责任。***在本案中主张与东晋公司存在劳动关系，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。故***以存在劳动关系为由，主张东晋公司支付欠付工资及雅力富公司承担连带责任的请求，于法无据，本院亦不予支持。对于***仲裁主张的误工费、护理费、劳动能力鉴定费、工伤认定及劳动能力鉴定的赔偿等，可能涉及工伤保险认定和人身损害赔偿索赔，应由***另案主张，本案中不予处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。***上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　邓　杰

审判员　罗建燕

审判员　余　健

二〇二一年八月二十日

书记员　陈　泉