某某与北京东泽房地产投资有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市顺义区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京0113民初13221号

原告：**，男，1977年4月6日出生，汉族，户籍地河北省涿州市，现住该处，公民身份号码。

委托诉讼代理人：陈庆，男，1954年7月28日出生，汉族，河北省涿州市精英法律服务所法律工作者。

被告：北京发尔赛科技有限公司，住所地北京市丰台区榆树庄1号北京国家数字出版基地A203-1，统一社会信用代码911101067226007530。

法定代表人：张扬，总经理。

委托诉讼代理人：王晓鹏，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘军，北京市京师律师事务所实习律师。

被告：北京东泽房地产投资有限公司，住所地北京市顺义区林河经济开发区双河大街18号1幢509，统一社会信用代码9111011308282511X4。

法定代表人：王立友，董事长。

委托代理人：王君峰，北京市广渡律师事务所律师。

原告**与被告北京发尔赛科技有限公司（以下简称发尔赛公司）、北京东泽房地产投资有限公司（以下简称东泽公司）建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2021年7月16日立案后，依法适用普通程序，由审判员胡小静独任审判，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人陈庆，被告发尔赛公司之委托诉讼代理人王晓鹏，被告东泽公司之委托诉讼代理人王君峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告保温施工款339757元及利息（以339757元为基数，自2017年1月1日至实际执行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：2016年春，原告给被告在顺义新城做消防管道保温施工，总工程量283.1309立方米，约定每立方米单价为1200元，2016年年底该工程完工。但是直至今日，被告未支付施工款，原告多次讨要未果。无奈，为维护原告的合法权益不受侵害，特诉至贵院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。

被告发尔赛公司辩称：不同意原告的诉讼请求，认可总工程量为283.1309立方米，原告主张的每立方1200元没有事实和法律依据，事实不成立，我方同意按照480元的标准支付工程款。我方在2016年的时候支付给**一张10万元的支票，应在本案的款项中予以扣除，我方同意支付原告35902.832元。

被告东泽公司辩称：不同意原告的诉讼请求，我方不是适格被告。我方系发包人，工程总包方是北京市顺义建筑工程公司，被告发尔赛公司是消防工程的分包人，我方与总包签订了建设工程施工合同，我公司并没有与原告**签订过合同，原告**无权要求我公司支付劳务款，双方间没有合同关系。原告是农民工班组，并非是建设工程实际施工人，被告发尔赛公司与原告是劳务关系，并不是实际施工人，本案不是建设施工合同纠纷，依法不能突破合同的相对性。我方与总包结算的工程总金额为260535633.41元，其中，有12565567.17元的质保金，于2021年1月14日已付11028433.35元，现只剩余质保金1517754.7元未付。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

为证明涉诉工程的工程总量以及工程单价，原告**向本院提交以下五组证据：1.北京市发尔赛消防工程有限公司橡塑保温审核单（2017年6月份），证明总工程量为283.1309立方。2.柔性泡沫橡塑绝热制品试验报告，证明其是本案适格主体，委托单位是本案被告发尔赛公司。3.与王斌的微信聊天记录，证明其向对方主张施工量，进行结算。4.检验报告（第2015-2957号），证明其是施工人，工程质量合格。5.顺义新城（卡法国际）物业移交单，证明其系施工人，该物业移交单上面也有发尔赛公司的签字。被告发尔赛公司对上述证据中，证据1的真实性和证明目的均认可，认可总工程量283.1309立方。对证据2的真实性认可，原告只施工了部分工程，是被告发尔赛公司购买材料，该份试验报告只是对材料的检验，不能据此证明原告**施工合格。对证据3，其公司认可工程总量为283.1309立方，但是认为工程单价应为每立方米480元，而且原告并未提出异议。对证据4的真实性认可，证明目的不认可，称其公司不存在违法行为。对证据5的真实性认可，关联性不认可，原告**只施工了部分工程，是被告购买的材料，该物业移交单不能体现原告的任何信息，与原告以及本案无关。被告东泽公司则认为**系农民工班组，应该主张劳务费，本案案由不应是建设工程施工合同纠纷，对证据1的真实性表示无法核实，对证据5认为原告不能作为参与人，与本案无关，其他证据材料不发表意见。

被告发尔赛公司认可工程总量为283.1309立方，但是认为工程单价应为每立方米480元，对此，被告发尔赛公司向本院提交了《采购订单》，支票存根、对账单，保温工程施工合同，北京圣宠子豪保温材料有限公司工商信息，工程结算审定单，拟证明工程的施工材料为被告发尔赛公司购买提供，原告**只提供劳务，劳务的单价为480元；证明被告发尔赛公司已经向原告**支付施工劳务费10万元，仅剩35903元未付；证明原告**施工质量不达标，在中途被停止施工，改由何付强公司北京圣宠子豪保温材料有限公司施工，劳务单价也是480元。原告**对《采购订单》真实性表示无法确认，证明目的不认可；对其他证据的真实性均予以认可，证明目的均不予认可。被告东泽公司则表示对于上述情况不清楚，被告发尔赛公司是消防分包人，对于其公司是如何施工的，其公司不清楚。

被告东泽公司向本院提交以下证据：1：《建设工程施工合同》，证明其公司是发包人，与北京市顺义建筑工程公司针对顺义新城第7街区某地块签订工程施工合同，并进行发包，其公司与原告**及被告发尔赛公司均不存在合同关系。2.竣工结算审批表，北京银行客户回单及付款记录，证明我方在合同项下除了剩余质保金1517754.7元之外，其余款项均已付清。3.发尔赛公司营业执照和资质证书，证明发尔赛具有承包资质，其公司不是违法分包。原告**对证据1、2的真实性表示无法确认，称其不知情。对证据3的真实性认可，证明目的认可。被告发尔赛公司对上述证据的真实性和证明目的均予以认可。

诉讼中，原告**与被告发尔赛公司一致认可涉诉的工程总量为283.1309立方，但是对于工程单价，双方各持己见。原告**坚持认为工程单价为1200元每立方，老板娘口头说的，并且表示如果双方无法就工程单价达成一致，其就申请启动国家定额的鉴定程序。被告发尔赛公司则不同意启动国家定额的鉴定程序，称本案属于劳务纠纷，是原告**工程质量不合格，其公司才中途更换其他公司继续进行施工，并且称原告**对于工程单价负有举证责任，若其不能举证证明工程单价为1200元每立方，则应当承担相应不利风险，即应按照其公司同意的每立方米480元的标准给付其工程款。

诉讼中，**陈述其手下有三十多人，是其招工的，其负责安排、分配、管理，工作量的统计，工资也是由其进行结算的，其实际是班组的包工头。

诉讼中，针对**认为的工程单价为1200元每立方，具体包含了哪些项目，本院在庭审过程中依法对原、被告双方进行了询问，原告**对此解释为，1200元每立方的施工单价包含了胶水（150元每立方）、塑料布（170元每立方）、机具（40元每立方）、耗材（刀片、钻头，5元每立方）、人工费（690元每立方）。被告发尔赛公司则认为，机具、耗材都是施工工具，应该包含在人工费中。**未提交证据证明上述施工单价支出情况。

另查，2020年10月19日上午10：55分，原告**与被告发尔赛公司员工王斌微信聊天记录的部分内容如下：“**：王总，您把我施工的工程量的那张表格发给我一下吧。王斌向原告**发送的北京发尔赛消防工程有限公司橡塑保温审核单（2018年3月份）中显示，名称：采购批次001内容：034采购单审核数量：53.628立方；名称：采购批次002内容：051采购单审核数量：187.633立方；名称：采购批次003内容：055采购单审核数量：92.372立方；名称：遇料审核数量：-20立方；名称：何富强施工审核数量：-30.5021立方。该保温审核单载明审核数量小计283.13总体积：283.1309立方最终审核价：135903元。**：我先要工程量单子找冯刚签字一下。我在看看。**：方便通电话吗？王斌：不方便下午我打给你**：好的。如果就这么让冯刚去签字，我觉得有些不妥，王总，你觉得怎么改比较合适……”。经本院核算，若工程量283.1309立方、共计审核价为135903元的话，对应的工程单价恰巧为480元每立方。对此，本院依法对原、被告双方进行了询问，原告**对此解释为，王斌当时在微信聊天记录中跟我说出结算了，但是因为没有合同价、送审价，只有他给出的这个价格，我就说回去看看，后来因为我不认可这个工程单价价格，双方就一直没有进行结算。并且称其之所以未在微信聊天中跟王斌提出异议，是因为其清楚王斌对此事做不了主，后来其又跟董碧芳打电话、发微信，针对工程单价提出了异议。

庭审中，涉及到发尔赛公司提及的10万元支票，**陈述收到该发票了，是其本人签字，支票直接给了山东万基建筑工程有限公司。为此，**提交发货清单、工程量施工安装量统计表、工程量确认单、发尔赛与山东万基劳务分包合同、北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同、保证书、合同用工备案花名册、承诺书等作为证据，用以证明**作为代理人，代表山东万基与发尔赛公司存在消防工程的这个项目，然后双方之间存在着资金往来，款项往来，该10万元不应在本案之中予以抵扣。发尔赛公司认可上述证据的真实性，认可双方之间存在消防工程劳务分包合同关系的，认为合同内容与本案无关。**提交微信聊天记录作为证据，证明其给被告干活，但是被告没有支付工程款，也没有确认单价。被告发尔赛公司认可真实性，不认可证明目的，认可王斌是其公司员工，认为当时已经注明了单价和工程量，原告没有提出质疑，仅仅是对格式提出了质疑，如果原告对单价明显不认可的话，原告应该会提出质疑的。原告做的保温工程质量不合格，没有办法胜任工作，故在中途被其公司辞退，其还增加了额外的损失。

庭审中，发尔赛公司申请证人何付强出庭应诉。何付强陈述圣宠子豪公司的法人是其本人，是以该公司的名义跟发尔赛公司签订的合同，当时合同的工程量是拆除之前做的保温，新增30立方米的保温施工，单价是480元，其带领班组进行的施工。劳务分包的主要内容是人工、胶水、塑料布、壁纸刀、刀片这些简单的辅材。拆除不合格的部分是接缝不好、脱落的、开口的、甲方验证不过去，其进行拆除维修。何付强陈述已经收到工程款。发尔赛公司询问何付强包工包料的市场价，何付强陈述保温材料每立方米700元左右，加上人工、辅料、税金大概是1300元左右。何付强陈述国家定额类似于和总包签订合同，没有层层分包，单价的价格就会高很多。**认为单价方面是何付强和发尔赛公司的单价，不是其方的价格，而且何付强也不知道其方的单价具体是多少，不认可证人所述市场价格是400多元。发尔赛公司认可何付强陈述的真实性，认为何付强认为作为工程的从业人员，能证明劳务市场价格就是400多元。

庭审中，**发尔赛公司与一致认可本案应为劳务分包纠纷，本案诉争款项为劳务分包款项。

庭审中，发尔赛公司认可之前与山东万基公司之间的消防工程合作关系，认为本案中的10万元，如果不是本案中的保温工程，就应该是之前的消防工程款项，如果**认可10万元是之前的消防工程款项，其不再要求在本案之中抵扣这10万元。**认可该10万元系之前消防工程的款项，发尔赛公司不再要求在本案中抵扣这10万元。

庭审中，**坚持本案中涉及到劳务承包单价要求走国家定额鉴定，并提交书面鉴定申请。发尔赛公司认为定额是由总承包跟甲方签订合同才叫定额，但本案不是按照定额计算的工程款，是层层分包的，故不同意本案走国家定额鉴定程序。本院认为结合本院审理查明的事实，对**要求就劳务承包单价的定额鉴定申请，依法不予准许。

上述事实，有当事人双方的陈述、《建设工程施工合同》、橡塑保温审核单、试验报告、检验报告、物业移交单、微信聊天记录、银行客户回单、付款记录等证据在案佐证，可以作为认定事实之依据。

本院认为：

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定如下：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于诉讼过程中原告**要求就涉诉工程的单价进行鉴定事宜，本院认为，司法实践中，由于鉴定占用时间往往较长，鉴定费用较高，为了避免不必要的诉讼拖延及减轻当事人诉讼成本的负担，即使在当事人申请鉴定的情况下，法院对于是否启动鉴定程序仍要进行慎重审查，包括鉴定的必要性、标的额、系争事项的复杂性等。即便是已就相关事项进行了司法鉴定，鉴定意见书也仅仅是诉讼程序中的参考依据，而非必须采纳的结论。本案中，原告**虽主张工程单价应当为1200元每立方，但是本院综观现有证据，原告**就上述主张以及其申请鉴定的必要性所提交的证据明显不足，被告发尔赛公司就工程单价为480元每立方已经提交相当证据予以证明，本院综合考虑案件实际已经审理查明的事实，对原告**要求启动鉴定程序的申请不予准许。

**与发尔赛公司与一致认可本案应为劳务分包纠纷，本案诉争款项为劳务分包款项，双方一致认可涉案工程量为283.1309立方，双方一致认可在本案中不予抵扣10万元，本院不持异议。

**已经完成施工，其要求发尔赛公司支付工程款项，于法有据，本院依法予以支持。关于涉案工程单价问题，首先，本案中，原告**虽主张涉诉工程的工程单价为1200元每立方，但未提交任何证据证明其主张，且其在庭审过程中对施工单价包含项目及单价的询问，未作出合理解释，亦未提交任何证据证明其施工单价支出情况。其次，在2020年10月19日上午10：55分**与发尔赛公司员工王斌微信聊天记录中，当王斌在聊天过程中向原告**以微信文件的形式发送北京发尔赛消防工程有限公司橡塑保温审核单（2018年3月份）时，根据该审核单计算出的施工单价即为480元每立方，原告**并未提出明显、明确的反对或异议姿态。再次，圣宠子豪公司的法人何付强后期承接了部分涉案工程的拆除和新增保温工作，发尔赛公司提交与圣宠子豪公司的结算单及支票存根、对账单用以证明双方工程款项结算情况，该工程量亦在王斌发送给**的橡塑保温审核单中有所体现，何付强到庭陈述新增30立方米的保温施工单价即为480元，综上，本院经审理查明的事实确认，480元每立方米的价格与建设工程实务中的价格大体相当，亦符合双方心理预期，对于**主张工程单价为1200元每立方的陈述，本院不予采信，本院依法认定涉诉工程的工程单价为480元每立方米。被告发尔赛公司同意按照每立方米480元的标准给付其工程款，亦同意在本案中不抵扣10万元，本院不持异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，**要求发尔赛公司支付逾期付款的利息损失，于法有据，本院依法予以支持。

因涉诉工程已于2016年年底完工，2017年1月份即已移交物业使用，原告**主张将2017年1月1日作为主张逾期付款利息的起始日期，于法有据，本院予以支持，具体利息计算标准，本院依法予以核算。

本案中，东泽公司作为发包方，已经与总包进行结算，并已支付相关款项，仅余质保金1517754.7元未付，综上，**要求东泽公司支付保温施工款的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告北京发尔赛科技有限公司给付原告**保温施工工程款135902.83元及利息（以135902.83元为基数，自2017年1月1日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），均于本判决生效之日起七日内执行；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6396元（原告**已预交），由原告**负担3378元（已交纳），由被告北京发尔赛科技有限公司负担3018元，于本判决生效之日起七日内直接给付原告**。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

审 判 员　胡小静

二〇二二年三月七日

法官助理　倪永坤

书 记 员　周禹行