开源建工集团有限公司
江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司、开源建工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省西安市中级人民法院
陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）陕01民终11825号
上诉人（原审被告）：江苏建兴建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市。
法定代表人：孙**强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜殿龙，男，江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司负责人，住陕西省西安市。
被上诉人（原审原告）：开源建工集团有限公司，住所地河南省郑州市金水区。
法定代表人：龚涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张宏雷，陕西浩元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西安万邦建设开发有限公司，住所地陕西省西安市未央区。
法定代表人：夏琪，该公司执行董事兼副总经理。
委托诉讼代理人：刘祖利，男，该公司员工，住陕西省西安市未央区。
委托诉讼代理人：郭奇，男，该公司员工，住陕西省勉县。
原审被告：江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司，营业场所陕西省西安市碑林区。
负责人：姜殿龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘德育，男，该公司经理，住陕西省西安市鄠邑区。
上诉人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称：建兴公司）因与被上诉人开源建工集团有限公司（以下简称：开源公司）、被上诉人西安万邦建设开发有限公司（以下简称：万邦公司）、原审被告江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司（以下简称：建兴陕西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初7390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建兴公司委托诉讼代理人姜殿龙，被上诉人开源公司委托诉讼代理人张宏雷，被上诉人万邦公司委托诉讼代理人刘祖利、郭奇，原审被告建兴陕西分公司负责人姜殿龙及其委托诉讼代理人刘德育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建兴公司上诉请求：撤销原判，改判万邦公司在拖欠工程款的范围内对其欠付开源公司的工程款承担连带清偿责任。事实和理由：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，本案中，万邦公司是发包人，建兴公司是总包人，开源公司是案涉项目实际施工人。目前该项目已实际投入使用，万邦公司仍拖欠建兴公司大量工程款。万邦公司对于建兴公司与开源公司签订的地暖安装工程《建筑工程承包合同书》知情，且该款项由万邦公司直接拨付，但万邦公司只支付了55万元，故万邦公司应在拖欠工程款的范围内对建兴公司欠付开源公司的地暖工程款承担连带清偿责任。
开源公司辩称，其确属于实际施工人，其与建兴公司签订的合同属实，并完成了合同约定的义务，万邦公司作为发包人在没有证据证明向建兴公司支付完工程款的情况下，应承担连带责任，其认可建兴公司观点。
万邦公司辩称，建兴公司与开源公司之间签订的合同，属于建兴公司承包万邦公司工程，再转包给开源公司，其和开源公司没有签订合同，其已就超付工程款起诉建兴公司，该案正在审理中，其不应承担责任。
建兴陕西分公司认可建兴公司的上诉请求。
开源公司向一审法院起诉请求：建兴公司、建兴陕西分公司和万邦公司支付工程款450792元及利息，利息自2020年1月1日起按同期贷款利率计算至实际给付之日；诉讼费及其他费用由建兴公司、建兴陕西分公司和万邦公司承担。
一审法院认定事实：2017年1月12日，开源公司（承包方、乙方）与建兴陕西分公司（发包方、甲方）签订《建筑工程承包合同书》，约定甲方将位于西安市XX环XX大道XX大道西南角，XX村XX城改项目1#、2#楼的地暖及有关配套工程、地暖安装工程等以包工包料的形式分包给乙方施工；地暖工程按合同总造价下浮15%进行结算，结算时以实际建筑面积包工包料结算扣留给总包方并入工程造价，根据总包合同按月进度进行支付，建设单位付款应由总包方签字认可后付给乙方；本合同签字之日起生效，工程完工，结算完毕，甲方在建设单位付款单签字后，建设单位付清合同规定的比例款后，需留5%的保证金，其它条款即告终止。开源公司与建兴陕西分公司在合同上盖章，万邦公司未参予该合同的签订。
合同签订后，开源公司进场施工，于2017年12月完工。万邦公司给付开源公司工程款15万元，购买材料40万元，合计支付开源公司55万元。审理期间，因开源公司、建兴公司、建兴陕西分公司和万邦公司对工程造价无法达成共识，开源公司申请造价鉴定，但在限期内未交纳鉴定费，鉴定机构退鉴。此后，开源公司提交“地暖工程结算总价”，开源公司与建兴陕西分公司均盖章，确认工程造价为1053465.82元。建兴陕西分公司备注：该结算已于2020年9月9日送至万邦公司，最终结算以甲乙及审计单位数据为准。万邦公司对该决算不认可，认为其已经超付给建兴陕西分公司工程款，且其与建兴陕西分公司至今未完成结算。
另查明，开源公司曾用名为河南开源建工集团有限公司。万邦公司与锦州长城建设工程有限公司陕西分公司签订《建设工程施工合同》，将涉案工程包括主楼及其附楼、地下车库、室外总体等工程发包给锦州长城建设工程有限公司陕西分公司。2014年8月20日，万邦公司与锦州长城建设工程有限公司陕西分公司均在“变更申请”上签字盖章，确认将上述合同所涉项目的承建单位变更为建兴陕西分公司。
庭审中，开源公司称，其完成涉案工程总造价为1053465.82元，按合同约定下浮15%，即158019.87元后，其应收到工程款为895445.95元，已收到55万元，余款345445.95元。遂明确诉讼请求为：建兴陕西分公司、建兴公司、万邦公司连带支付工程款345445.95元，并按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，承担自2020年1月1日至欠款付清之日的利息。建兴陕西分公司对开源公司提交的“地暖工程结算总价”无异议；并提交开源公司于2017年5月10日向其出具的“承诺书”、“委托书”各一份，证明开源公司承诺就涉案工程后期水电安装、外墙及防水工程的工程款，由项目部确认签字后，建兴陕西分公司、建兴公司开具委托书，由开源公司直接向万邦公司索要，自委托书开具后，此款与建兴陕西分公司、建兴公司无关。开源公司坚持其主张的是涉案工程中的地暖及有关配套工程、地暖安装工程工程款，不是后期水电安装、外墙及防水工程的工程款，“承诺书”和“委托书”与其主张无关。万邦公司坚持其并未与开源公司签订合同，开源公司主张所依据的《建筑工程承包合同书》，系开源公司与建兴陕西分公司所签订，开源公司与建兴陕西分公司在合同中约定由其向开源公司支付工程款，未经其确认，其不予认可。
一审法院认为，开源公司与建兴陕西分公司平等自愿签订的《建筑工程承包合同书》，系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。合同系开源公司与建兴陕西分公司签订，双方关于由万邦公司向开源公司支付工程款的约定，未经万邦公司的确认，该约定对万邦公司不具有约束力。建兴陕西分公司提交开源公司出具的“承诺书”、“委托书”，所涉工程款为后期水电安装、外墙及防水工程，不是本案中开源公司主张的地暖及有关配套工程、地暖安装工程款，该承诺与本案无关，其依据开源公司的上述承诺提出不承担涉案工程款的抗辩，该院不予采纳。开源公司依约履行了合同义务，与江苏建兴陕西分公司经结算，双方共同确认开源公司完成的地暖及有关配套工程、地暖安装工程造价为1053465.82元，按合同约定下浮15%后，扣减已付款55万元，开源公司要求江苏建兴陕西分公司支付剩余工程款345445.95元，依法有据，应予支持。开源公司于2017年12月履行完合同义务，江苏建兴陕西分公司理应依合同约定按月进度向开源公司支付工程款，久拖不付，已构成违约。开源公司要求江苏建兴陕西分公司按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，承担自2020年1月1日至欠款付清之日的利息，依法应予支持。建兴陕西分公司不具有法人资格，其民事责任应由建兴公司承担。建兴陕西分公司、建兴公司与万邦公司未完成工程结算，开源公司以其与建兴陕西分公司约定工程款由万邦公司支付为由，要求万邦公司承担连带责任没有依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、建兴公司自本判决生效之日起十五日内给付开源公司工程款345445.95元，并以此款为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，承担自2020年1月1日至欠款付清之日的利息；二、驳回开源公司的其余诉讼请求。如果建兴公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8061元（开源公司已预交），由建兴公司承担7100元，于上述付款时间一并给付开源公司。开源公司自行负担961元。
本院二审期间，建兴公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审期间，建兴公司提交了一份开源公司致建兴陕西分公司的承诺书，拟证明工程款应该由开源公司与万邦公司直接结算，与建兴公司没有关系。开源公司质证认为该承诺书与本案无关，其起诉的地暖及相关配套工程，并不是该承诺书约定的其他工程。万邦公司质证认为该证据与其无关。另，原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，二审争议的主要焦点问题是万邦公司是否应在拖欠建兴公司工程款的范围内对涉案工程款承担连带清偿责任。首先，依据合同的相对性，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，案涉《建筑工程承包合同》的当事人分别为开源公司和建兴陕西分公司，开源公司要求万邦公司支付工程款，没有合同依据，尽管万邦公司代建兴陕西分公司支付了部分款项，但不足以认定其有义务支付剩余款项。其次，依据建设工程施工合同司法解释有关规定，实际施工人有权以发包人为被告主张权利，发包人仅在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中，现有证据不足以证明万邦公司欠付建兴公司工程款及数额。第三，开源公司作为实际施工人对于一审判决并未提起上诉，如建兴公司认为万邦公司欠付其工程款，应另行主张，故建兴公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，建兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9061元，由上诉人江苏建兴建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 居 文
审 判 员 周 向 红
审 判 员 侯 林 泉
二〇二一年八月十六日
法 官助 理 杨 晓 睿
书 记 员 王 超 帅
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