深圳中金建筑工程有限公司与深圳航空有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省深圳市宝安区人民法院

民 事 判 决 书

（2011）深宝法民三重字第4号

原告深圳中金建筑工程有限公司。

法定代表人何孟钉，清算组组长。

委托代理人孙建武，广东广和律师事务所律师。

委托代理人刘中明，广东广和律师事务所律师。

被告深圳航空有限责任公司。

法定代表人蔡剑江，董事长。

委托代理人赵显龙，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。

委托代理人林嘉，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。

原告深圳中金建筑工程有限公司诉被告深圳航空有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2008）深宝法民三初字第2998号民事判决，后深圳市中级人民法院作出（2009）深中法民五终字第483号民事裁定，裁定撤销本院作出的上述民事判决，并发回本院重审。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员陈平担任审判长，与人民陪审员利庆君、朱永红组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人孙建武、刘中明，被告的委托代理人赵显龙、林嘉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2005年1月27日，被告与原告签订《深圳市建设工程施工合同》，由原告承建被告发包的深圳航空公司飞行员模拟机训练楼工程。合同约定：开工日期为2005年1月10日，竣工日期为2005年6月30日；质量标准为按照国家现行验收规范达到合格标准；合同总价款为2，868.25万元。签订合同后，原告按照合同约定和被告指令进行了相关项目的施工。2005年12月1日工程完工，2006年1月13日经被告会同原告、设计单位中国建筑东北设计研究院、监理单位深圳市施友建设监理有限公司审查的项目竣工情况如下：工程规模为14，162.2平方米，工程造价为3，200万元；各施工单位均已按照设计要求和合同约定完成各自的施工项目，各施工单位及监理的技术档案和施工管理资料齐全。工程质量评定情况为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水、排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调8项分部工程全部合格，108项质量控制资料经核定全部符合规范要求；安全和主要使用功能核查24项、抽查10项全部符合要求；观感质量验收抽查9项全部符合要求；该工程质量评定为合格，通过验收。2006年4月21日，原告按照被告要求将竣工结算资料提交给深圳市施友建设监理有限公司审核。同年7月25日监理公司出具结算意见，审核工程总造价为25，431，980.2元。8月14日原告报送竣工结算资料给被告核对确认，但被告以种种理由拖延至今都没有办完结算。施工合同第32.2条款规定：“甲方应在工程验收合格后开始办理结算，45天内办理完毕。”根据该约定，被告在验收后45天内有办完结算的义务和责任，如果被告在该期限内没有办完结算又不表示任何意见，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定，建设方没有正当理由逾期不结算视为认可施工方报送的结算数额。由此，被告的付款责任应当从原告报送结算的第46天也就是2006年9月30日开始确定。截至2007年2月8日被告向原告最后一次付款，被告已经向原告支付工程款总额为18，092，770元，按照深圳市施友建设监理有限公司审定的工程总造价为25，431，980.2元计算，被告欠付原告工程款数额为7，339，210.2元。另外，按照施工合同第34.1条款约定：“发包人每延误一天支付工程款按应付款总额的万分之一支付违约金，违约金总额不超过合同价款的2％。”从2006年9月30日计算到2008年8月31日，被告应当承担违约金513，744.71元。在原告报送竣工结算给被告的二年多时间里，原告多次派人催促被告核对结算。但被告往往以人员变动、年底没时间、缺少人手、领导外出、审批手续未完等等理由和借口一再拖延。就连被告指定分包部分的配合费422，869.43元也一直没有支付给原告。2008年7月2日，原告致函被告指出其拖延结算的责任和后果，但是被告至今都没有就结算问题做过任何正面回应。原告为圆满完成深圳航空公司飞行员模拟机训练楼工程，先后承受了巨大的管理压力和资金困难。被告长期拖延竣工结算，违背了合同约定也给原告带来了极大的经济损失。为维护原告合法之权益，原告特向法院提起诉讼，请求判令：一、被告支付原告工程款7，339，210.2元；二、被告支付原告迟延付款违约金513，744.7l元；三、被告支付原告指定分包配合费422，869.43元；四、被告承担诉讼费用。

本案原审过程中，原告撤回了第三项诉讼请求。本案重审第一次开庭前，原告于2011年3月9日提出变更诉讼请求申请，请求将第二项诉讼请求变更为判令被告支付原告迟延付款违约金573，650元，并明确被告迟延付款违约金已超过合同价款的2％，因此按合同价款的2％，即573，650元确定违约金数额；恢复第三项诉讼请求，同时将第三项诉讼请求变更为判令被告支付原告总包管理费和配合费320，049.96元。本案重审第一次开庭后，原告于2013年7月18日再次提出变更诉讼请求申请，请求将第二项诉讼请求变更为判令被告支付原告按照同期人民银行贷款利率计算的迟延付款违约金（迟延付款的天数从2006年9月30日起计算至被告实际付清时止）。

被告答辩称，一、原告认为被告在接受结算文件后两年多的时间内不发表任何意见，应视为被告认可了原告提交的结算文件，没有任何事实与法律依据。二、涉案工程尚处于双方办理结算过程中，在涉案工程款结算确定前，被告向原告支付工程款的条件并未成就，且原告对结算也负有过错，因此原告主张被告支付迟延付款违约金的诉讼请求没有任何事实和法律依据。三、原告第二次变更诉讼请求已经超过举证期限，依法应不予准许。综上，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，恳请法院依法予以驳回。

经审理查明：2005年1月27日，原被告签订了一份《深圳市建设工程施工合同》，约定被告将深圳航空公司飞行员模拟机训练楼工程发包给原告，工程总建筑面积14，612.2平方米，结构类型为框架，工程承包范围按《深航公司飞行员模拟机训练楼》招标文件规定实行施工总承包；开工日期为2005年1月10日，竣工日期2005年6月30日，质量标准按国家现行验收规范达到合格标准；被告委托深圳市施友建筑监理有限公司为本工程监理，执行监理职责；工程合同价款2，868.25万元，项目单价详见承包人的投标报价书，确定合同价款的方式为固定单价合同，被告提供工程量清单中明确的暂定价，在施工执行中需被告签认品牌、型号及单价，作为清算时调整暂定价的依据，结算时暂定价主材价与签证价的增减均作为独立费处理，只记税金，不计其他费用，不下浮；合同专用条款对工程变更价款的确定约定：工程标底中列有项目的仅数量增减的按合同定为固定单价方式，单价不变，执行标底单价，总价下浮15％；合同中没有适用或类似于变更工程的项目单价，变更价款的确定方法套用《深圳市建筑工程消耗量标准（2003）》和《深圳市安装工程消耗量标准（2003），材料价格以实际施工期的《深圳建设工程价格信息》的推荐费率计算，总价下浮15％；合同补充条款约定工程为固定单价结算，即招标标的已列的各项目综合价下浮15％为准，不再变更。合同通用条款中对竣工结算约定：被告在收到原告提交的竣工结算书及结算资料后28天内，应按合同的有关约定，在工程师的协助下，进行审查、核实，经与原告协商达成一致意见后确认工程竣工结算价款，工程结算须经政府有关部门审定的，被告应在被告和原告确认竣工结算价款后7天内送审，经审定的价款为本工程竣工结算价款；合同专用条款对工程款支付方式约定：每月计取进度款按监理办法规定填报进度款审批表，每次进度款按实际工作量的90%支付，工程验收合格后七天内支付到完成实际工程量的90%，结算经市造价站审定三审单三方签章后10天内支付到结算价款的97%，留3%作为保修金，保修期2年，保修期满后一周内支付；竣工验收合格28天内，原告向被告提供完整的竣工资料及相关电子文档四套，竣工资料除应按规定交市档案馆外，原告还应交被告二套齐全的竣工图及资料，被告应在工程验收合格后开始办理结算，45天内办理完毕；被告不按时支付工程竣工结算款，被告每延误一天，按应付款总额的万分之一支付违约金，违约金总额不超过合同价款的2%给原告；工程质量缺陷保修金为结算价款的3%，被告在工程竣工验收满二年后的第14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息支付给原告，但并不免除原告在保修期内的保修责任。合同补充条款约定由被告直接分包的《通风空调工程》、《消防工程》二次装修和铝合金门窗工程、幕墙工程下浮数另定，原告只收取2％的总包管理费和配合费，不再收取任何其他费用，费用由被告代扣分包单位后拨付给原告，水电由分包方自理。

2006年1月12日，原被告和设计单位中国建筑东北设计研究院深圳分院、监理单位深圳市施友建设监理有限公司对涉案工程进行了竣工验收，确定工程自2005年1月22日开工，2005年12月1日竣工，施工单位及监理的技术档案和施工管理资料齐全，工程质量评定情况为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水、排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调8项分部工程全部合格，108项质量控制资料经核定全部符合规范要求，安全和主要使用功能核查24项全部符合要求，观感质量验收抽查9项全部符合要求，该工程质量评定为合格，通过验收。

2006年7月25日，深圳市施友建设监理有限公司项目部就原告报送的工程决算审核程序单出具深航飞行员模拟机训练楼工程结算意见书，原告就涉案工程报送的决算总价为人民币25541532.18元，经审核总造价为人民币25431980.2元，监理工程师孟某在该工程决算审核程序单上盖章并签名。

2008年1月17日，原告向被告发出报告，称涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，原告于2006年4月份将结算资料交给监理公司审核，监理公司于2006年7月份审核完毕，并于2006年7月24日将审核报告及结算的相关资料一并移交被告，请求被告支付剩余工程款。

为查明涉案工程款，本院依据原告的申请委托深圳市诚信行工程咨询有限公司对涉案工程造价及总包管理费和配合费进行鉴定。2011年11月30日，被告书面确认认可原告主张的幕墙工程、空调工程和消防及弱电工程的总包管理费和配合费，并认可原告主张的室内装饰工程的总包管理费和配合费93，157.86元，2012年8月20日，原告撤回了关于对总包管理费和配合费进行鉴定的申请。2012年11月20日，深圳市诚信行工程咨询有限公司作出深诚信行咨询公司（2011）建价鉴字第2011-436号《关于涉案深圳航空公司飞行员模拟机训练楼工程已完工工程总造价鉴定意见书》，并于2013年4月16日根据原被告的异议作出了（2011）建价鉴字第2011-436-1号《关于原被告对﹤关于涉案深圳航空公司飞行员模拟机训练楼工程已完工工程总造价鉴定意见书﹥提出异议的答复》，涉案工程下浮15％后造价为21，251，321.63元。

另查明，2005年3月9日，原告作为总包方与作为分包方的广东锦利建设工程有限公司、建设单位的被告签订了《深航飞行员模拟训练楼消防及弱电工程分包合同》，由分包方施工涉案工程消防及弱电工程，合同价款为1，630，274.27元，合同约定由被告按照合同价款的2％直接向原告支付总包管理费和配合费。2005年4月10日，原告作为总包方与作为分包方的深圳市建安（集团）股份有限公司、建设单位的被告签订了《深航基地飞行员模拟训练楼空调安装工程分包合同》，由分包方施工涉案工程空调安装工程，合同价款为3，209，417元，合同约定由被告按照合同价款的2％直接向原告支付总包管理费和配合费。2005年7月13日，原告作为总包方与作为分包方的深圳市奇信装饰设计工程有限公司、建设单位的被告签订了《深航飞行员模拟训练楼幕墙装饰工程分包合同》，由分包方施工涉案工程幕墙装饰工程，合同价款为4，177，778元，合同约定由被告按照合同价款的2％直接向原告支付总包管理费和配合费。2005年7月13日，原告作为总包方与作为分包方的广东怡雅装饰工程有限公司、建设单位的被告签订了《深航飞行员模拟训练楼室内装饰工程工程分包合同》，由分包方施工涉案工程室内装饰工程，合同价款为4，657，893元，合同约定由被告按照合同价款的2％直接向原告支付总包管理费和配合费。

庭审中，原被告确认被告已经向原告支付工程款人民币18，092，770元。被告确认涉案工程已经于竣工验收后投入使用。

上述事实，有原被告的陈述和提交的深圳市建设工程施工合同、施工现场签证单、银行转账凭证、分包合同、质量验收记录、深圳市房屋建筑工程竣工验收报告、施工联系函、定标招标文件招投标（发包）程序完成证明书、深航飞行员模拟机训练楼项目竣工图目录、工程结算审核造价汇总表等证据在卷证实，并经庭审举证质证，本院予以确认。

本院认为，原被告签订的《深圳市建设工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应依约全面适当地履行合同。原被告签订合同后，被告于2005年1月22日开工，2005年12月1日竣工，原被告和设计单位、监理单位于2006年1月份对涉案工程进行了竣工验收，确认涉案工程合格，被告也将涉案工程投入使用，原告已经完成了合同义务，被告应当按照合同约定对工程进行结算并向原告支付工程款。

关于涉案工程款数额，原被告双方存在争议，即隔音门、混凝土窗台等部分工程项目是否为原告施工建设。本院认为，原被告存在争议的施工项目，涉案工程现场确实存在，原告提供了其与案外人签订的安装隔音门工程的合同等证据，被告对此不予认可，但被告作为涉案工程的建设方，并未提供其委托第三方建设争议工程项目的任何反驳证据，因此，本院采信原告关于其建设了隔音门、混凝土窗台等涉案工程项目的主张，被告应当支付相应的工程款。根据涉案合同的约定，涉案工程款结算时均应下浮15％，因此，涉案工程工程款为21，251，321.63元，原告确认被告已经向原告支付工程款18，092，770元，故被告尚欠原告工程款3，158，552元，被告应当将该尚欠工程款支付给原告。原告关于被告支付工程款7，339，210.2元的诉讼请求，本院予以部分支持。

关于迟延支付工程款的违约金。原告在本案庭审前将诉讼请求变更为请求判令被告支付原告迟延付款违约金573，650元，并明确被告迟延付款违约金已超过合同价款的2％，因此按合同价款的2％，即以573，650元确定违约金数额；庭审后又提出将迟延支付工程款违约金的诉讼请求变更为请求判令被告支付原告按照同期人民银行贷款利率计算的迟延付款违约金（迟延付款的天数从2006年9月30日起计算至被告实际付清时止）。被告提出原告庭审后变更诉讼请求的申请已超过法律规定的期限的抗辩。本院认为，根据法律规定，变更诉讼请求最迟应当在庭审辩论终结前提出，原告第二次变更违约金诉讼请求的申请已经超过了法律规定的期限；且合同关于违约金计算方式有明确具体的约定，即为应付款总额的万分之一，违约金总额不超过合同价款的2%。因此，原告关于按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算违约金亦没有合同依据。关于违约金数额的确定。本院认为，根据合同约定，被告应于工程验收满二年后第14天内将涉案工程的全部工程款，包括质量保修金，支付给原告；涉案工程于2006年1月12日竣工验收，被告应于2008年1月27日前支付全部工程款，但被告只支付了18，092，770元，尚欠原告工程款3，158，552元，该笔款项按照合同约定的万分之一的标准从2008年1月28日计算至今已超过合同价款的2%，因此，被告迟延支付工程款的违约金因为合同价款的2％，即为573，650元。原告关于被告支付迟延支付工程款违约金573，650元的诉讼请求，有合同和事实依据，本院予以支持。

关于总包管理费和配合费的数额。本院认为，涉案合同明确约定原告收取2％的总包管理费和配合费，该费用由被告代扣分包单位后拨付给原告。根据本院审理查明的分包合同的约定及被告的自认，总包管理费和配合费应为各分包合同价款的2％，即为273，507.25元（1，630，274.27元×2％＋4，657，893元×2％＋4，177，778元×2％＋3，209，417元×2％）。原告关于被告支付分包配合费422，869.43元的诉讼请求，本院部分支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告深圳航空有限责任公司应当在本判决生效之日起十日内向原告深圳中金建筑工程有限公司支付工程款3，158，552元；

二、被告深圳航空有限责任公司应当在本判决生效之日起十日内向原告深圳中金建筑工程有限公司支付违约金573，650元；

三、被告深圳航空有限责任公司应当在本判决生效之日起十日内向原告深圳中金建筑工程有限公司分包配合费273，507.25元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费69，731元，由被告负担55，000元，原告负担14，731元，鉴定费179，600元，由原告深圳中金建筑工程有限公司承担100，000元，由被告深圳航空有限责任公司承担79，600元，受理费，鉴定费原告已预交。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。

审　判　长　　陈　平

人民陪审员　　利庆君

人民陪审员　　朱永红

二〇一四年六月十一日

书　记　员　　罗乐瑜

书　记　员　　张晓玲

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。