某某贵、某某等与广东明兴建筑集团有限公司等劳动争议一审民事裁定书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）粤08民初16号

原告：**贵，男，汉族，1950年6月28日出生，住湛江市坡头区。

原告：凌芳连，女，汉族，1955年8月18日出生，住湛江市坡头区，

**贵、凌芳连的共同委托诉讼代理人：周国珍，广东意合律师事务所律师。

被告：广东明兴建筑集团有限公司，住所地：湛江开发区绿华路20号汇景名都3号楼二层4号商铺之二。

法定代表人：王述明。

委托诉讼代理人：庄琼姣、何***，均是广东信融洋森律师事务所律师。

被告：李天寿，男，汉族，1962年7月19日出生，住吴川市，

委托诉讼代理人：陈梧桐，广东大展律师事务所律师。

原告**贵、凌芳连与被告广东明兴建筑集团有限公司、李天寿劳动争议纠纷一案，本院于2018年2月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**贵、凌芳连的委托诉讼代理人周国珍，被告广东明兴建筑集团有限公司的委托诉讼代理人庄琼姣，被告李天寿的委托诉讼代理人陈梧桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**贵、凌芳连向本院提出诉讼请求：一、请求法院责令广东明兴建筑集团有限公司、李天寿在一定期限内向**贵、凌芳连支付遗属津贴（抚恤）金73110元，并分别判决广东明兴建筑集团有限公司、李天寿履行义务的数额。二、责令李天寿追加其合伙人唐妃建作为被告参加诉讼。三、本案的诉讼费用全部由广东明兴建筑集团有限公司、李天寿承担。庭审中**贵、凌芳连明确第一项诉讼请求为：请求法院责令广东明兴建筑集团有限公司、李天寿在一个月内连带向**贵、凌芳连支付遗属津贴73110元。并撤回上述第二项诉讼请求。事实和理由：**贵、凌芳连的儿子周某经工友黄兆魁介绍，李天寿、唐妃寿招聘为其用人单位职工。2012年9月11日起，周某进入广东明兴建筑集团有限公司下属的吴川汇景蓝湾工地第3幢A座从事外墙贴砖装修工作，按件计发工资报酬，直接接受李天寿管理，其工作内容、工作进度由李天寿支配，其工资发放和劳动保护由李天寿、唐妃寿负责（【2013】湛赤法行初字第8号判决书第9页、【2014】湛中法行终字第14号判决书第11页），周某未与李天寿、唐妃寿的用人单位签订劳动合同，但事实上成为李天寿、唐妃寿用人单位的职工。

周某2012年10月14日工作完，晚饭后回家取衣服，第二天早晨驾驶两轮摩托车返工地上班，途中发生交通事故死亡。**贵、凌芳连申请工伤认定，经诉讼、申诉、信访难以认定为因工死亡。不认定因工死亡，毋庸置疑属非因公死亡，根据劳动法第七十三条关于“劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴”的规定，**贵、凌芳连依法享受遗属津贴（抚恤）金。津贴的待遇和发放方式如何，《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤金待遇暂行规定》第十条作出明确规定，深圳市中级人民法院也作出明确规定公布。发放方式，由李天寿、唐妃建用人单位发放。但广东明兴建筑集团有限公司与李天寿、唐妃建签订《外墙饰面砖工程施工承包合同》，李天寿、唐妃建用人单位不具备用工主体资格([2014]湛中法行终字第14号判决书第12页、粤高法行申字第657号判决书第2页)，根据劳动合同法第九十三条、第九十四条，《人力资源和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，（【2015】粤高法行申字第657号）的生效判决书“应由广东明兴建筑集团有限公司承担周某的责任”等相关规定，广东明兴建筑集团有限公司与李天寿、唐妃建共同履行发放津贴（抚恤）金的义务。

2017年9月6日，**贵、凌芳连依法采用书面形式，向广东明兴建筑集团有限公司、李天寿及负责人送达《津贴金申请书》，至今广东明兴建筑集团有限公司、李天寿未履行法律规定的义务，即便法律没有规定，按人道主义、社会公德，也应履行义务。

依照《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤金待遇暂行规定》第十条，按广东省交通事故人身损害赔偿标准（2012）职工月平均工资4874元，请求法院责令广东明兴建筑集团有限公司、李天寿向**贵、凌芳连支付丧葬费14622元（3个月工资）、供养直系亲属一次性救济金29244元（6个月工资）、一次性抚恤金29244元（6个月工资），总共73110元。请求法院依照民法总则第一百三十二条、民法通则第五条支持**贵、凌芳连的请求。

广东明兴建筑集团有限公司答辩称：广东明兴建筑集团有限公司在本案中不承担给付丧葬费、一次性救济金及一次性抚恤金等责任，理由如下：一、广东明兴建筑集团有限公司与周某之间不存在劳动关系。**贵、凌芳连所主张的丧葬费、一次性救济金、一次性抚恤金的法律依据是《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤金暂行规定》第十条，而该规定的第十二条明确了上述暂行规定的适用范围，“本规定适用于广东省境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，及国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者”。因此，广东明兴建筑集团有限公司是否要承担上述责任的关键在于是否与周某形成了劳动关系。

根据**贵、凌芳连在起诉状中的自述及其所提交的证据材料都足以证明：周某是李天寿雇佣的施工人员，工资也是李天寿发放的，其与李天寿之间形成雇佣关系。而周某与广东明兴建筑集团有限公司之间未签订劳动合同也没有形成事实劳动关系。

二、不能因广东明兴建筑集团有限公司将工程分包给李天寿、唐妃建而认定广东明兴建筑集团有限公司与李天寿所雇佣的人员（即周某）之间形成了劳动关系。关于该问题，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发<广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要>的通知》（粤高法〔2012〕284号）第13条很明确“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。”而周某是否属于工伤，该问题已经赤坎区人民法院、湛江市中级人民法院及广东省高级人民法院作出的一、二审及再审裁决明确：本案情况不属于工伤。且**贵、凌芳连也承认本案不属于可认定工伤情况。因此，广东明兴建筑集团有限公司与周某之间不存在劳动关系，不适用《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤金暂行规定》第十条给付丧葬费、一次性救济金、一次性抚恤金。

**贵、凌芳连不得依据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定要求广东明兴建筑集团有限公司承担周某非因工伤亡的有关费用。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，该条很明确在本案中即使广东明兴建筑集团有限公司要承担责任，也仅限于工伤保险责任。而**贵、凌芳连所主张的是劳动者非工伤死亡的有关费用及补偿，与广东明兴建筑集团有限公司无关。

本案事实发生在2012年10月15日，即发生在广东明兴建筑集团有限公司破产申请受理之前，即使广东明兴建筑集团有限公司须因此承担有关责任，**贵、凌芳连也应当依法向管理人申报债权，未及时申报债权的，依照破产法第92条之规定在破产重整阶段不得主张权利。

综上，请求贵院依法驳回**贵、凌芳连对广东明兴建筑集团有限公司的全部诉求。

李天寿答辩称：一、李天寿的诉讼主体不适格，请求法院驳回**贵、凌芳连对李天寿的起诉。**贵、凌芳连的诉讼请求是要求李天寿支付抚恤金，但支付抚恤金不是李天寿的义务。抚恤金是指国家机关、企事业单位、集体经济组织对死者家属或伤残职工发给的费用。抚恤金发放的主体应为单位，而不是个人。李天寿与周某是个人之间的雇佣关系，而不是用人单位与劳动者之间的劳动关系。李天寿不是单位，依法不承担支付抚恤金的义务。因此，**贵、凌芳连把李天寿列为被告是错误的，李天寿的诉讼主体资格不适格。二、本案的诉讼时效已过，法院应驳回其所有诉讼请求。按法律规定，人身伤亡事故的诉讼时效为一年，**贵、凌芳连起诉时，已超过一年的有效期，法院应依法驳回其诉讼请求。三、李天寿作为雇主，依法对**贵、凌芳连不承担任何的赔偿责任。周某作为雇员，其不是在工作时间、工作场所、从事与工作有关的劳动而发生事故死亡。因此，依照法律的规定，李天寿作为雇主不需要承担任何的赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

吴川汇景蓝湾工程是由广东明兴建筑集团有限公司承建，广东明兴建筑集团有限公司将吴川汇景蓝湾工地第3号楼A幢的外墙贴砖装修工程承包给李天寿、唐妃建施工。2012年8月3日，广东明兴建筑集团有限公司与李天寿、唐妃建签订《外墙饰面砖工程施工承包合同》，合同中约定：承包方式是以包工不包料形式发包，工程结算按实际粘贴部分丈量尺寸计算面积以每平方米50元计算人工费，施工人员由承包方组织雇用。2012年9月11日，李天寿聘请周某在吴川汇景蓝湾工地第3号楼A幢的外墙贴砖装修工作，按件计发工资报酬，由李天寿负责管理并为其发放工资。

2012年10月14日下午下班后周某驾驶摩托车离开工地，2012年10月15日03时50分，周某驾驶无号牌普通二轮摩托车，沿湛江市海湾大桥连接线由湛江市开发区往吴川市方向行驶。行驶至湛江市海湾大桥连接线坡××区××山村路段时，因与道路中间绿化隔离带发生碰撞之后摔倒在公路上，被无名氏驾驶的汽车碾压头部，致周某现场死亡及车辆损坏的道路交通事故。事故发生后，无名氏驾车逃逸。

2012年10月17日，经广东申正法医临床司法鉴定所受委托对周某的血样进行检验，结果为乙醇浓度75.5464mg/100ml。2012年12月5日，坡头区交警大队作出湛坡公交认字（2012）第00131号《道路交通事故认定书》，认定周某承担事故的次要责任。

2013年3月4日，**贵以与周某是父子关系为由，向湛江人社局提交工伤认定申请书等材料，请求认定周某为工伤。湛江人社局受理后，于2013年3月20日向广东明兴建筑集团有限公司送达《工伤认定举证通知书》，要求广东明兴建筑集团有限公司在收到该通知书之日起十日内提交证据材料。广东明兴建筑集团有限公司提出书面答复，认为周某不是其公司员工，双方之间不存在劳动关系，周某发生交通事故时不属于上班途中，并提交了《吴川汇景蓝湾项目部员工管理制度》【该制度规定：现场施工工人（包括各工程承包方所雇员工）工作时间为（夏天）上午7：00-11：00，（冬天）上午7：30-11：30】等证据。湛江人社局向该工地的施工人员李天寿、陈康福等人调查后便于2013年4月26日作出湛人社工伤不认字【2013】4号《不予认定工伤决定书》，认定周某与广东明兴建筑集团有限公司之间不存在劳动关系，其在2012年10月15日3时50分发生交通事故不属于上班途中的时间，不符合认定工伤或视同工伤的情形，决定对周某不予认定工伤或视同工伤。**贵对湛江人社局作出的该决定不服，向湛江人民政府提出申请行政复议。2013年8月5日，湛江市人民政府作出湛府行复【2013】44号行政复议决定，维持湛江人社局于2013年4月26日作出湛人社工伤认字【2013】4号《不予认定工伤决定书》的具体行政行为。**贵仍不服，于2013年8月27日向湛江市赤坎区人民法院可提起行政诉讼。经审理，湛江市赤坎区人民法院于2013年11月25日作出（2013）湛赤法行初字第8号行政判决书，判决维持湛江市人力资源和社会保障局于2013年4月26日作出的湛人社工伤不认字【2013】4号《不予认定工伤决定书》。判决作出后，**贵不服，上诉至湛江市中级人民法院，湛江市中级人民法院于2014年4月25日作出（2014）湛中法行终字第14号行政判决书，维持（2013）湛赤法行初字第8号判决。（2014）湛中法行终字第14号判决生效后，**贵对该案申请再审，广东省高级人民法院审查后裁定驳回**贵的再审申请。

另查明：**贵、凌芳连分别为周某的父亲、母亲。

再查明：2012年11月21日，广东明兴建筑集团有限公司向湛江市中级人民法院提出破产重整申请，湛江市中级人民法院于2012年12月12日作出（2012）湛中法民破字第9号民事裁定书，宣告广东明兴建筑集团有限公司进入重整程序。

本院认为，本案属劳动争议纠纷。根据双方起诉及答辩的事实和理由，双方争议的焦点是：本案纠纷应否由本院直接受理。

本案中，**贵、凌芳连主张周某与李天寿存在劳动关系，且在周某从事广东明兴建筑集团有限公司吴川汇景蓝湾工地第3号楼A幢的外墙贴砖装修工作期间发生交通事故，故请求广东明兴建筑集团有限公司、李天寿连带向**贵、凌芳连支付遗嘱津贴73110元。本院认为，对于周某与李天寿是否存在劳动关系，双方持有不同的意见。而遗属津贴是存在具有劳动关系的用人单位与劳动者之间。是否应支付遗属津贴问题，属劳动争议案件的受理范围。以上事项尚未经仲裁程序处理，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条关于“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”以及第五条关于“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，**贵、凌芳连直接起诉至本院主张遗属津贴不符合法定程序，应不予受理，但鉴于本院已作立案处理，故本院对**贵、凌芳连的起诉予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款之规定，裁定如下：

驳回**贵、凌芳连的起诉。

案件受理费1627.75元，**贵、凌芳连未预交，已免于收取，不再作处理。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于广东省高级人民法院。

审判长　　杨伟玲

审判员　　黎振华

审判员　　吴春蕾

二〇一八年六月八日

书记员　　陈彩华

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：

（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；

（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；

（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；

（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；

（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；

（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；

（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。