某某贵与湛江市人力资源和社会保障局工伤行政确认纠纷二审判决书

广东省湛江市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2014）湛中法行终字第14号

上诉人（原审原告）：**贵

委托代理人：杨文冲，广东万维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湛江市人力资源和社会保障局。住所地：湛江市赤坎区湾南路10号。

法定代表人：李更盛，局长。

委托代理人：覃春江，该局干部。

委托代理人：黄忠敏，该局干部。

原审第三人：广东明兴建筑集团有限公司。住所地：湛江开发区绿华路20号汇景名都3号楼二层5号商铺。

诉讼代表人：肖文，广东明兴建筑集团有限公司管理人负责人。

委托代理人：林亮，广东粤海律师事务所律师。

委托代理人：钟志鹏，广东粤海律师事务所律师。

上诉人**贵与被上诉人湛江市人力资源和社会保障局（以下简称湛江人社局）、原审第三人广东明兴建筑集团有限公司（以下简称明兴公司）工伤行政确认纠纷一案，不服湛江市赤坎区人民法院（2013）湛赤法行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：吴川汇景蓝湾工程是由第三人明兴公司承建的，第三人将吴川汇景蓝湾工地第3号楼A幢的外墙贴砖装修工程承包给李天寿、唐妃建施工，于2012年8月3日，第三人与李天寿、唐妃建签订《外墙饰面砖工程施工承包合同》。合同中约定：承包方式是以包工不包料形式发包的，工程结算按实际粘贴部位丈量尺寸计算面积以每平方米50元计算人工费，施工人员由承包方组织雇用。2012年9月11日，李天寿聘请周福鸿在吴川汇景蓝湾工地第3号楼A幢的外墙贴砖装修工作，按件计发工资报酬，由李天寿负责管理并为其发放工资。周福鸿于2012年10月14日下午下班后驾驶摩托车离开工地，2012年10月15日凌晨3时50分，周福鸿驾驶无号牌普通二轮摩托车，沿湛江市海湾大桥连线由湛江市开发区往吴川市方向行驶，行驶至坡头区陈坡山村路段时，与道路中间绿化隔离带发生碰撞后摔倒在公路，被路过汽车碾压头部致死亡的交通事故。同年12月5日，坡头区交警大队作出湛坡公交认字（2012）第00131号《道路交通事故认定书》，认定周福鸿承担事故的次要责任。于2012年10月17日，经广东申正法医临床司法鉴定所受委托对周福鸿的血样进行了检验，结果为乙醇浓度75.5464mg／100mL。2013年3月4日，**贵以与周福鸿是父子关系为由，向湛江人社局提交工伤认定申请书等材料，请求认定周福鸿为工伤。湛江人社局受理后，于2013年3月20日向第三人送达《工伤认定举证通知书》，要求第三人在收到该通知书之日起十日内提交证据材料。第三人提出书面答复，认为周福鸿不是其公司的员工，双方之间不存在劳动关系，周福鸿发生交通事故时不属于上班途中，并提交了《吴川汇景蓝湾项目部员工管理制度》【该制度规定：现场施工工人（包括各工程承包方所雇员工）工作时间为（夏天）上午7：OO～11：00，（冬天）上午7：30～11：30】等证据。湛江人社局向该工地的施工人员李天寿、陈康福等人调查后便于2013年4月26日作出湛人社工伤不认字（2013）4号《不予认定工伤决定书》，认定周福鸿与第三人之间不存在劳动关系，其在2012年10月15日3时50分发生交通事故不属于上班途中的时间，不符合认定工伤或视同工伤的情形，决定对周福鸿不予认定工伤或视同工伤。**贵对湛江人社局作出的该决定不服，向湛江市人民政府提出申请行政复议。2013年8月5日，湛江市人民政府作出湛府行复（2013）44号行政复议决定，维持湛江人社局于2013年4月26日作出湛人社工伤认字（2013）4号《不予认定工伤决定书》的具体行政行为。**贵仍不服，于2013年8月27日向原审法院提起行政诉讼。

另查明：2012年11月21日，第三人明兴公司向湛江市中级人民法院提出进行破产重整的申请，湛江市中级人民法院于2012年12月12日作出（2012）湛中法民破字第9号民事裁定书，宣告第三人进入重组程序。并于当日作出（2012）湛中法民破字第9－1号决定，指定广东国邦律师事务所、广东粤海律师事务所、广东中正会计师事务所、广东千福田会计师事务所有限公司、湛江市粤西会计师事务所有限公司、湛江市信达会计师事务所有限公司为共同管理人。还于2012年12月17日作出（2012）湛中法民破字第9—2号决定，指定广东国邦律师事务所主任肖文为明兴公司管理人的负责人。

原审法院认为：《工伤保险条例》第十四条第六项规定：“职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。”以及《广东省工伤保险条例》第九条第六项规定：“职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤”。根据上述法律规定和结合本案情况，周福鸿是否构成工伤必须同时具备如下条件：（一）必须是企业职工。关于周福鸿是否属于第三人的职工；双方是否形成事实劳动关系的问题。在本案中，第三人与李天寿、唐妃建签订《外墙饰面砖工程施工承包合同》，第三人将吴川汇景蓝湾工地第3号楼A幢的外墙贴砖装修工程承包给李天寿、唐妃建施工。周福鸿是李天寿雇用的施工人员，周福鸿直接受承包人李天寿管理，其工作内容、工作进度由承包人李天寿支配，其工资和劳动保护也直接由承包人李天寿负责，而周福鸿与第三人不存在直接的联系和管理与被管理的关系。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要的通知》（粤高法（2012）284号）第13条“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外”的规定，由于周福鸿是李天寿雇用的施工人员，工资也是李天寿发放，其与李天寿之间形成雇用关系。而第三人与周福鸿没有签订劳动合同，第三人也没有为周福鸿支付工资报酬，双方没有形成事实劳动关系。因此，周福鸿不具备第三人职工的身份资格。（二）必须是上下班途中的合理时间。第三人的《吴川汇景蓝湾项目部员工管理制度》中规定：现场施工工人（包括各工程承包方所雇员工）工作时间为（夏天）上午7：OO一11：00，（冬天）上午7：30—11：30，从周福鸿驾驶摩托车发生交通事故的地点离工地36公里，发生事故时间是凌晨3：50，按一般人在夜间正常行驶时速30公里计算，到达工地时间为凌晨5时左右，离规定上班时间尚有两个多小时，此时间段正是在宿舍休息期间，故周福鸿发生交通事故的时间不属于合理的上班时间。综上所述，因周福鸿不符合认定为工伤的条件，湛江人社局对**贵作出的湛人社工伤不认字（2013）4号《不予认定工伤决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。而**贵诉请撤销该《不予认定工伤决定书》的理由，因缺乏事实依据和法律依据，该院对其诉讼主张不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定，判决如下：

维持湛江市人力资源和社会保障局于2013年4月26日作出的湛人社工伤不认字（2013）4号《不予认定工伤决定书》。

案件受理费50元，其他诉讼费138元均由原告**贵负担。

**贵不服原审判决，向本院提起上诉称：

原审判决以周福鸿是李天寿雇用的施工人员，第三人与周福鸿不存在直接的联系和管理与被管理的关系，从而参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要的通知》粤高法（2012）284号第13条的规定，认定周福鸿不具备第三人职工的身份资格。另又仅以第三人提交的《吴川汇景蓝湾项目部员工管理制度》中的相关规定继而主观地认为周福鸿发生交通事故的时间不属于上下班途中的时间为由，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第一项的规定，判决维持被上诉人作出的《不予认定工伤决定书》。对此，上诉人认为，原审判决认定事实不清，主要证据不足，适用法律、法规不当，程序违法，理由如下：

一、周福鸿为李天寿招用的劳动者，其虽与第三人不存在直接关系，但这并不影响对其身亡进行工伤认定。原审判决将周福鸿是否第三人职工作为其是否构成工伤的必备条件之一明显是适用法律、法规不当，程序违法。

首先，经原审法院查明，本案的第三人为涉案工程的承建单位，李天寿、唐妃建为不具有用工主体资格的实际施工自然人，周福鸿为李天寿招用的劳动者，根据《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条的规定，即使周福鸿与第三人不存在直接关系，但第三人仍应对其承担工伤保险责任。

其次，根据原审法院在判决书中引用的《广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要的通知》（粤高法（2012）284号）第13条“……但社会保险行政部门已认定工伤的除外”的规定及参照《工伤保险条例》对“雇工”这一群体在工伤方面的有关规定，不管周福鸿是否第三人的职工，其家属均有权先申请工伤认定。由于周福鸿的工作地点在涉案工地，涉案工地属于第三人的工地，上诉人申请工伤认定时并不清楚第三人已将涉案工程发包，而本案的工伤认定只是为了最终确定周福鸿的身亡是否属于工伤，并非确定最终的责任承担者。假设原审法院将周福鸿是否第三人职工作为其是否构成工伤的必备条件之一是考虑到上诉人申请工伤认定时将第三人确定为周福鸿工作单位，那么在审理过程中当获悉周福鸿为李天寿招用的劳动者后，依法应追加李天寿、唐妃建为本案第三人，确定周福鸿为李天寿、唐妃建招用的劳动者后，依法应撤销被上诉人的《不予认定工伤决定书》，责令其重新作出对周福鸿的工伤认定，但原审法院却未依法追加上述两人为第三人。

为此，原审法院将周福鸿是否第三人职工作为其是否构成工伤的必备条件之一是明显错误的。

二、原审法院仅以部分证据就主观推测周福鸿发生交通事故时间不属于上下班时间，属事实认识不清、主要证据不足。

原审法院仅以第三人《吴川汇景蓝湾项目部员工管理制度》中规定的工作时间及其主观推测作为周福鸿发生交通事故时间不是上下班时间的依据，从而将其作为判决理由之一，这明显是无视其它证据的客观存在。根据第三人与李天寿、唐妃建签订的《外墙饰面砖工程施工承包合同》中“关于工程期限”、“超工期需承担的责任”及“乙方必须日夜施工”的约定，结合证人证言及调查笔录中提到的“案发前一天周福鸿全天工作”及“其工作时间自定”的说法，以及至事故发生时整个承包工程还没完成工程总量三分之一的情况，周福鸿发生交通事故时正是为了赶回工地工作，交通事故发生在其上下班途中，依法完全符合工伤的认定情况。

综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实不清，主要证据不足，适用法律、法规不当，程序违法，判决错误，特向二审法院提出上诉，请求：1、依法对（2013）湛赤法行初字第8号行政判决进行改判；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人湛江人社局答辩称：原审判决查明事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

原审第三人明兴公司述称：原审判决查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

上诉人**贵于二审期间向本院提交称《证人出庭申请书》，称由于一审期间联系不到证人黄兆魁，故无法向原审法院申请证人出庭作证，为便于本院查明本案的事实，特向本院申请证人黄兆魁出庭作证。本院经研究后，同意其申请。黄兆魁在本院2014年3月21日组织各方当事人进行询问时，出庭作证。黄兆魁称是周福鸿生前的同事，是李天寿叫其去工地做围墙的，其于2012年6月份进场工作。其先到工地上班，周福鸿是后来才到工地上班的，是在3号楼工作。黄兆魁不清楚员工项目管理制度，是听李天寿的安排。根据实际需要，李天寿叫其什么时候上班就什么时候上班。周福鸿是早上5点半吃早餐，6时开始上班，工作时间是固定的，一直是有上班的。

对于黄兆魁出庭所作的证言，上诉人**贵认为2012年9月份贴墙的时候周福鸿才进工地工作；被上诉人湛江人社局认为黄兆魁称周福鸿进工地一直工作，这与调查的笔录是不一致的，周福鸿有段时间没来上班；原审第三人明兴公司同意被上诉人的意见，称证人黄兆魁与周福鸿有利害关系，其证人证言依法应不予采信。汇景蓝湾有明确的管理制度，黄兆魁是李天寿聘请与管理的，李天寿应该遵守员工管理制度。因此，当时应当上班的时间是上午7时，并不是6时，也不能证明周福鸿就是在上班的途中出事的。

本院查明：经审查，除了原审判决查明的事实本院予以确认外，另查明，黄兆魁出庭作证时称周福鸿进工地工作后一直有上班，与湛江人社局于2013年4月17日对李天寿进行调查了解相关的情况时，李天寿称周福鸿有段时间没来上班的陈述相矛盾。黄兆魁称周福鸿是5点半吃早餐，6点开始上班，工作时间是固定的。李天寿在接受湛江人社局调查时称他们的工作时间基本上是由施工人员自行决定。湛江市公安局交警支队坡头大队作出的湛坡公交认字（2012）第00131号道路交通事故认定书上，注明周福鸿未取得机动车驾驶证，事发时当时的天气情况为雾天，并在道路交通事故形成原因分析上，表明周福鸿的交通行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”和第二十二条第二款“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车”的规定，对该事故的发生有过错。

本院认为：本案系工伤行政确认纠纷。本案的主要争议焦点为：1、周福鸿是否第三人明兴公司的职工是否应作为构成工伤的必备条件；2、周福鸿发生交通事故的时间是否属于合理的上班时间。

关于周福鸿是否第三人明兴公司的职工是否应作为构成工伤的必备条件的问题。在本案中，明兴公司为涉案工程的承建单位，明兴公司与李天寿、唐妃建签订《外墙饰面砖工程施工承包合同》，明兴公司将吴川汇景蓝湾工地第3号楼A幢的外墙贴砖装修工程承包给李天寿、唐妃建施工。周福鸿是李天寿雇用的施工人员，周福鸿直接受承包人李天寿管理，其工作内容、工作进度由承包人李天寿支配，其工资和劳动保护也直接由承包人李天寿负责。人力资源社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”由于李天寿、唐妃建为不具有用工主体资格的自然人，因此，周福鸿是否为第三人明兴公司的职工，不应作为构成工伤的必备条件。是否构成工伤，还应综合其他情形进行认定。

关于周福鸿发生交通事故的时间是否属于合理的上班时间的问题。明兴公司制订的《吴川汇景蓝湾项目部员工管理制度》中规定：现场施工工人（包括各工程承包方所雇员工）工作时间为（夏天）上午7：OO一11：00，（冬天）上午7：30—11：30。而综合本案的证人证言及相关调查笔录分析，周福鸿等人的工作时间基本上是由施工人员自行决定，实际的上班时间一般是从早上6时开始，而且李天寿称周福鸿有段时间没来上班。这样，明兴公司规定的上班时间与部分工人的实际上班时间有出入。同时，周福鸿发生交通事故的时候有雾，这也可能影响到车辆的行驶速度。因此，在本案中，是难以判断周福鸿发生交通事故的时间是否属于合理的上班时间。在此情况下，不宜盲目扩大认定工伤的范围，否则将对用人单位不公。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**贵负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋阳兵

审判员　　陈晓明

审判员　　李　峰

二〇一四年四月二十五日

书记员　　陈思斯

附：相关法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。