某某贵、凌芳连劳动争议二审民事裁定书

广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）粤民终1739号

上诉人（原审原告）：**贵，男，汉族，住广东省湛江市。

上诉人（原审原告）：凌芳连，女，汉族，住广东省湛江市。

被上诉人（原审被告）：广东明兴建筑集团有限公司。住所地：广东省湛江开发区。

法定代表人：王述明，执行董事。

被上诉人（原审被告）：李天寿，男，汉族，住广东省吴川市。

上诉人**贵、凌芳连因与被上诉人广东明兴建筑集团有限公司（以下简称“明兴公司”）、李天寿劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院于2018年6月8日作出的（2018）粤08民初16号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**贵、凌芳连向原审法院起诉本案，请求判令：1.明兴公司、李天寿在一定期限内按照广东省交通事故人身损害赔偿标准（2012）职工月平均工资4874元，向**贵、凌芳连支付遗属津贴（抚恤）金73110元【包括支付丧葬费14622元（3个月工资）、供养直系亲属一次性救济金29244元（6个月工资）、一次性抚恤金29244元（6个月工资）】，并分别判决明兴公司、李天寿各自履行义务的数额。2.李天寿追加其合伙人唐妃建作为被告参加本案诉讼。3.本案的诉讼费用全部由明兴公司、李天寿承担。庭审中，**贵、凌芳连明确第1项诉讼请求为：请求法院责令明兴公司、李天寿在一个月内连带向**贵、凌芳连支付遗属津贴73110元；并撤回上述第2项诉讼请求。事实和理由：**贵、凌芳连的儿子周福鸿经工友黄兆魁介绍，由李天寿、唐妃建招聘为其职工。自2012年9月11日起，周福鸿进入明兴公司的吴川××××从事外墙贴砖装修工作，按件计发工资报酬，直接由李天寿管理；其工作内容、工作进度由李天寿支配，其工资发放和劳动保护由李天寿、唐妃建负责【见（2013）湛赤法行初字第8号行政判决书第9页、（2014）湛中法行终字第14号行政判决书第11页】。周福鸿未与李天寿、唐妃建签订劳动合同，但事实上成为李天寿、唐妃建的职工。2012年10月14日，周福鸿工作完晚饭后回家取衣服。第二天早晨驾驶两轮摩托车返工地上班，途中发生交通事故死亡。**贵、凌芳连申请工伤认定，经诉讼、申诉、信访均难以认定为因工死亡。既然不能认定因工死亡，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条关于“劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴”的规定，**贵、凌芳连依法应享受遗属津贴（抚恤）金。至于津贴的待遇和发放方式，《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤金待遇暂行规定》第十条已有明确规定，故应由李天寿、唐妃建作为用人单位发放。但明兴公司与李天寿、唐妃建签订《外墙饰面砖工程施工承包合同》，李天寿、唐妃建不具备用工主体资格【（2014）湛中法行终字第14号行政判决书第12页、（2015）粤高法行申字第657号行政裁定书第2页】，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、第九十四条和《人力资源和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，以及（2015）粤高法行申字第657号行政裁定书关于“应由广东明兴建筑集团有限公司承担周福鸿的责任”的认定内容，明兴公司应与李天寿、唐妃建共同履行发放津贴（抚恤）金的义务。2017年9月6日，**贵、凌芳连依法采用书面形式，向明兴公司、李天寿及负责人送达《津贴金申请书》，至今明兴公司、李天寿未履行法律规定的义务；即便法律没有规定，按人道主义、社会公德，也应履行义务。

明兴公司答辩称：本司在本案中不应承担给付丧葬费、一次性救济金及一次性抚恤金等责任，理由如下：（一）本司与周福鸿之间不存在劳动关系。**贵、凌芳连主张丧葬费、一次性救济金、一次性抚恤金的法律依据是《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤金暂行规定》第十条，而该规定第十二条明确适用范围为“本规定适用于广东省境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，及国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者”，故本司是否要承担上述责任的关键在于是否与周福鸿形成了劳动关系。根据**贵、凌芳连的起诉书及其所提交的证据材料，足以证明周福鸿是李天寿雇佣的施工人员，工资也是由李天寿发放的，与李天寿之间形成雇佣关系。周福鸿与本司之间既未签订劳动合同也没有形成事实劳动关系。（二）不能因本司将工程分包给李天寿、唐妃建而认定本司与李天寿所雇佣的人员（即周福鸿）之间形成了劳动关系。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发<广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要>的通知》（粤高法〔2012〕284号）第13条明确认为“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。”而周福鸿是否属于工伤，已经湛江市赤坎区人民法院、原审法院及广东省高级人民法院作出裁决明确不属于工伤，且**贵、凌芳连也承认本案不属于可认定工伤的情况。因此，本司与周福鸿之间不存在劳动关系，不适用《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤金暂行规定》第十条的规定。（三）**贵、凌芳连不得依据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，要求本司承担周福鸿非因工伤亡的有关费用，因为该第七条很明确本司在本案中即使要承担责任，也仅限于工伤保险责任，而**贵、凌芳连所主张的是劳动者非因工伤死亡的有关费用及补偿，故与本司无关。（四）本案事实发生在2012年10月15日，即发生在本司破产申请受理之前，因此，即使本司须因此承担有关责任，**贵、凌芳连也应当依法向管理人申报债权，未及时申报债权的，根据《中华人民共和国破产法》第九十二条的规定，在破产重整阶段不得主张权利。综上，请求依法驳回**贵、凌芳连对本司的全部诉求。

李天寿答辩称：（一）李天寿的诉讼主体不适格，请求法院驳回**贵、凌芳连对李天寿的起诉。**贵、凌芳连的诉讼请求是要求李天寿支付抚恤金，但支付抚恤金不是李天寿的义务。抚恤金是指国家机关、企事业单位、集体经济组织对死者家属或伤残职工发给的费用；抚恤金发放的主体应为单位，而不是个人。李天寿与周福鸿是个人之间的雇佣关系，而不是用人单位与劳动者之间的劳动关系。李天寿不是单位，依法不应承担支付抚恤金的义务。（二）本案已过诉讼时效，对**贵、凌芳连所有的诉讼请求应予驳回。按照相关法律规定，人身伤亡事故的诉讼时效为一年，**贵、凌芳连起诉时已超过一年的有效期，故法院应依法驳回其诉讼请求。（三）李天寿作为雇主，依法对**贵、凌芳连不承担任何的赔偿责任。周福鸿作为雇员，其不是在工作时间、工作场所、从事与工作有关的劳动而发生事故死亡，按照相关法律的规定，李天寿作为雇主不需要承担任何赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：

吴川汇景蓝湾工程是由明兴公司承建，明兴公司将吴川××××的外墙贴砖装修工程承包给李天寿、唐妃建施工。2012年8月3日，明兴公司与李天寿、唐妃建签订《外墙饰面砖工程施工承包合同》，合同中约定：承包方式是以包工不包料形式发包，工程结算按实际粘贴部分丈量尺寸计算面积以每平方米50元计算人工费，施工人员由承包方组织雇用。2012年9月11日，李天寿聘请周福鸿在吴川××××的外墙贴砖装修工作，按件计发工资报酬，由李天寿负责管理并为其发放工资。

2012年10月14日下午下班后，周福鸿驾驶摩托车离开工地。2012年10月15日03时50分，周福鸿驾驶无号牌普通二轮摩托车，沿湛江市海湾大桥连接线由湛江市开发区往吴川市方向行驶。行驶至湛江市海湾大桥连接线××××路段时，因与道路中间绿化隔离带发生碰撞之后摔倒在公路上，被无名氏驾驶的汽车碾压头部，致周福鸿现场死亡及车辆损坏的道路交通事故。事故发生后，无名氏驾车逃逸。

2012年10月17日，经广东申正法医临床司法鉴定所受委托对周福鸿的血样进行检验，结果为乙醇浓度75.5464mg/100ml。2012年12月5日，湛江市坡头区交警大队作出湛坡公交认字（2012）第00131号《道路交通事故认定书》，认定周福鸿承担事故的次要责任。

2013年3月4日，**贵以与周福鸿是父子关系为由，向湛江市人力资源和社会保障局（以下简称“湛江人社局”）提交工伤认定申请书等材料，请求认定周福鸿为工伤。湛江人社局受理后，于2013年3月20日向明兴公司送达《工伤认定举证通知书》，要求明兴公司在收到该通知书之日起十日内提交证据材料。明兴公司提出书面答复，认为周福鸿不是其公司员工，双方之间不存在劳动关系；周福鸿发生交通事故时不属于上班途中，并提交《吴川汇景蓝湾项目部员工管理制度》【该制度规定：现场施工工人（包括各工程承包方所雇员工）工作时间为（夏天）上午7：00-11：00，（冬天）上午7：30-11：30】等证据。湛江人社局向该工地的施工人员李天寿、陈康福等人调查后，于2013年4月26日作出湛人社工伤不认字【2013】4号《不予认定工伤决定书》，认定周福鸿与明兴公司之间不存在事实劳动关系，其在2012年10月15日3时50分发生交通事故不属于上班途中的时间，不符合认定工伤或视同工伤的情形，决定对周福鸿不予认定工伤或视同工伤。**贵对湛江人社局作出的上述《不予认定工伤决定书》不服，向湛江市人民政府提出行政复议申请。2013年8月5日，湛江市人民政府作出湛府行复【2013】44号行政复议决定，维持湛江人社局于2013年4月26日作出湛人社工伤不认字【2013】4号《不予认定工伤决定书》的具体行政行为。**贵仍不服，于2013年8月27日向湛江市赤坎区人民法院提起行政诉讼。经审理，湛江市赤坎区人民法院于2013年11月25日作出（2013）湛赤法行初字第8号行政判决：维持湛江人社局于2013年4月26日作出的湛人社工伤不认字【2013】4号《不予认定工伤决定书》。一审判决作出后，**贵不服，上诉至原审法院，原审法院于2014年4月25日作出（2014）湛中法行终字第14号行政判决：驳回上诉，维持原判。**贵仍不服，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2015年12月10日作出（2015）粤高法行申字第657号行政裁定：驳回**贵的再审申请。

另查明：**贵、凌芳连分别为周福鸿的父亲、母亲。

再查明：2012年11月21日，明兴公司向原审法院提出破产重整申请，原审法院于2012年12月12日作出（2012）湛中法民破字第9号民事裁定：宣告明兴公司进入重整程序。

原审法院认为，本案属劳动争议纠纷。根据双方起诉及答辩的事实和理由，双方争议的焦点是：本案纠纷应否由法院直接受理。

本案中，**贵、凌芳连主张周福鸿与李天寿存在劳动关系，且在周福鸿从事明兴公司吴川××××的外墙贴砖装修工作期间发生交通事故，故请求明兴公司、李天寿连带向**贵、凌芳连支付遗嘱津贴73110元。对于周福鸿与李天寿是否存在劳动关系，双方持有不同的意见，而遗属津贴是存在具有劳动关系的用人单位与劳动者之间。因此，是否应支付遗属津贴问题，属劳动争议案件的受理范围。以上事项尚未经仲裁程序处理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条关于“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”、第五条关于“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，**贵、凌芳连直接起诉至法院主张遗属津贴不符合法定程序，应不予受理。但鉴于本案已作立案处理，故对**贵、凌芳连的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回**贵、凌芳连的起诉。案件受理费1627.75元，**贵、凌芳连未预交，已免于收取，不再作处理。

**贵、凌芳连不服原审裁定，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定并判决明兴公司、李天寿在一定期限内支付73110元给**贵、凌芳连。主要事实和理由：（一）原审法院认定事实不清，适用法律确有错误，应予纠正。原审法院于本案出具的《广东省湛江市中级人民法院预交受理通知书》、《广东省湛江市中级人民法院准予免交诉讼费用通知书》明确注明本案为提供劳务者受害责任纠纷。已发生法律效力的（2014）湛中法行终字第14号行政判决认定周福鸿是李天寿雇用的施工人员，周福鸿与李天寿形成雇佣关系；周福鸿与明兴公司没有形成事实劳动关系。而且李天寿答辩自认与周福鸿是雇佣关系。上述事实和证据证实本案是劳务者受害（雇员受害）赔偿补偿纠纷案件，故原审法院适用劳动争议方面的法律法规审理本案并作出驳回起诉的裁定，属认定事实不清、适用法律错误。（二）上诉人的诉讼请求为请求明兴公司、李天寿支付遗属津贴（抚恤）金73110元，实质是参照《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤金待遇暂行规定》第十条的规定予以主张。上诉人一再强调周福鸿与明兴公司不存在劳动关系，之所以主张津贴（抚恤）金，实质是参照《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤金待遇暂行规定》的相关规定确定数额。而且上诉人的起诉书表述津贴抚恤金由李天寿发放，即表明上诉人的主张直接指向李天寿（雇主），雇员受害应由雇主承担责任。原审法院单凭上诉人主张津贴、抚恤金73110元即认定本案为劳动争议案件欠妥。（三）原审法院以本案属劳动争议案件，尚未经过仲裁程序处理为由驳回上诉人的起诉，事实上，上诉人在本案起诉前已向湛江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委的立案人员以周福鸿不属用人单位的职工，以与用人单位不形成劳动关系为由不予立案受理。综上所述，本案属劳务者受害（雇员受害）赔偿补偿纠纷案件，事实清楚，证据确凿，理由充分。

本院二审查明：**贵、凌芳连因对湛江市人民政府作出维持湛江人社局于2013年4月26日作出湛人社工伤不认字【2013】4号《不予认定工伤决定书》的具体行政行为，向人民法院提起行政诉讼。案经一审、二审、申请再审，均维持该《不予认定工伤决定书》。已发生法律效力的湛江市赤坎区人民法院（2013）湛赤法行初字第8号行政判决认定“周福鸿是李天寿雇用的施工人员，直接受承包人李天寿管理，其工作内容、工作进度由承包人李天寿支配，其工资和劳动保护也直接由承包人李天寿负责，而周福鸿与第三人（明兴公司）不存在直接的联系和管理与被管理的关系。……由于周福鸿是李天寿雇用的施工人员，工资也是李天寿发放，其与李天寿之间形成雇用关系。而第三人与周福鸿没有签订劳动合同，第三人也没有为周福鸿支付工资报酬，双方没有形成事实劳动关系。因此，周福鸿不具备第三人职工的身份资格。……”。

本院认为，针对原审法院驳回**贵、凌芳连起诉的理由以及**贵、凌芳连的上诉理由，本案二审阶段审查的焦点问题是：本案是否属于应先经劳动仲裁前置程序的劳动争议范围？

**贵、凌芳连于本案主张的诉讼请求只有一项，即请求判令明兴公司、李天寿在一个月内连带向**贵、凌芳连支付遗属津贴73110元。而主张遗属津贴的法律依据是《中华人民共和国劳动法》第七十三条第二款“劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴”的规定，可见，**贵、凌芳连于本案主张的诉讼请求属于《中华人民共和国劳动法》的调整范畴，由此引发的争议应属于劳动争议。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，因主张遗属津贴而产生的争议，向人民法院起诉前应先经过劳动仲裁前置程序。但根据本案查明的事实以及**贵、凌芳连在其上诉状里的自认，死者周福鸿是李天寿雇用的施工人员，周福鸿与李天寿形成雇佣关系；周福鸿与明兴公司没有形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”和第二款“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”的规定，《中华人民共和国劳动法》调整的是用人单位与劳动者形成劳动关系后而产生的劳动争议。另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，劳动争议调解仲裁机构受理的劳动争议范围包括用人单位与劳动者发生的下列劳动争议：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。回到本案，周福鸿只是与李天寿存在雇用关系，而雇用关系不属于《中华人民共和国劳动法》调整的法律关系以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》受理的劳动争议范围，故**贵、凌芳连与遗属津贴请求不存在法律上的直接利害关系，其起诉本案不具备原告主体资格，故其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”的规定。

关于**贵、凌芳连上诉认为本案实质为提供劳务者受害责任纠纷案件的理由，根据《最高人民法院民事案件案由规定》第345条，所谓的“提供劳务者受害责任纠纷”，是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时而引发的纠纷；该纠纷主张损害赔偿的法律依据主要是《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，与受《中华人民共和国劳动法》调整的**贵、凌芳连于本案所主张的遗属津贴属于不同的法律关系。

综上所述，**贵、凌芳连的上诉理由不成立，本院不予支持。原审裁定驳回**贵、凌芳连起诉的理由虽不当，但结果是正确的，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　邵静红

审判员　　苏大清

审判员　　邹　莹

二〇一八年九月十三日

书记员　　耿丽丽

附相关法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：

（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；

……