宜昌市东风水利水电工程建设有限公司、伍锦潮建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂11民终2561号

上诉人（原审被告）：宜昌市东风水利水电工程建设有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区马林路12号。统一社会信用代码：91420506182712518X。

法定代表人：周付坤，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡德喜，宜昌市夷陵区民生法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：伍锦潮，男，1962年9月23日出生，汉族，湖北省麻城市人，住麻城市。

被上诉人（原审原告）：游昉，男，1982年8月17日出生，汉族，湖北省麻城市人，住麻城市。

被上诉人（原审被告）：李俊华，男，1976年10月6日出生，汉族，湖北省当阳市人，住当阳市。现居住地当阳市坝陵办事处坝陵车站路水利工程处2栋601室。

上诉人宜昌市东风水利水电工程建设有限公司（以下简称“宜昌东风水电公司”）因与被上诉人伍锦潮、游昉、李俊华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宜昌东风水电公司上诉请求：撤销一审判决，并发回重审。事实和理由：1、本案诉争欠款系个人之间的债务关系，与上诉人宜昌东风水电公司无关。2、欠条出具的时间与履约保证金的缴存时间明显不一致，欠据载明的欠款并非履约保证金。3、本案已过诉讼时效。4、本案系个人之间的债权债务关系，一审法院适用建设工程施工合同相关的法律规定，系适用法律不当。5、一审庭审时，审判长及另一位审判员未到庭，庭审程序严重违法。

伍锦潮、游昉、李俊华均未发表答辩意见。

伍锦潮、游昉向一审法院起诉请求：1、判令宜昌东风水电公司向伍锦潮、游昉返还工程履约担保金252000元，自2014年4月29日起按月息2%计算利息至其还款之日止；2、判令李俊华对上述欠款及利息的偿还承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由宜昌东风水电公司、李俊华负担。

一审法院认定事实：2012年11月22日，案外人麻城市重点小型病险水库除险加固项目建设管理办公室作为发包人与宜昌东风水电公司作为承包人签订了合同协议书，约定由宜昌东风水电公司承包施工麻城市2012年度小（二）型水库除险加固工程第二十六标段项目工程。该合同主要约定，工程签约合同价人民币5036343.44元，承包人项目经理李俊华，技术负责人韩杰，工程质量符合合格标准，双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，该工程实际由伍锦潮、游昉进行具体施工，2013年12月份进行了主体工程投入使用验收，经审核结算确认涉案工程总价款5172415.15元，截至法庭辩论终结前，发包方已拨付给了宜昌东风水电公司工程款4655173.63元和工程质量保证金258620元，合计4913793.63元，尚有258621.52元工程质量保证金未予支付；宜昌东风水电公司分别于2013年12月20日向伍锦潮、游昉支付了200万元工程款，于2014年3月28日支付了1284803.88元，于2015年2月14日支付了918000元，于2016年9月5日支付442589.75元，于2017年1月19日支付258620元工程质量保证金，加上宜昌东风水电公司扣除其代缴纳的税费9780元，宜昌东风水电公司合计已向伍锦潮、游昉支付了4913793.63元的工程款。2012年11月9日，李俊华作为付款人通过交通银行宜昌分行向宜昌东风水电公司汇款252000元；2012年11月20日，宜昌东风水电公司向交通银行宜昌分行保证金专户缴存了252000元履约担保金；2014年3月6日，宜昌东风水电公司以涉案的工程已完工为由向工程发包方申请退还履约担保金252000元，随后发包方同意并向宜昌东风水电公司退还了履约担保金252000元，2014年4月29日，李俊华以还款为由向被告公司申请领款252000元，当日宜昌东风水电公司通过建设银行向李俊华转款252000元，伍锦潮、游昉认为其是涉案工程的实际出资人和施工人，发包方退还给宜昌东风水电公司的履约担保金252000元系其实际交纳的，宜昌东风水电公司应将此款退还给伍锦潮、游昉，经多次找宜昌东风水电公司、李俊华催要，李俊华于2015年8月2日向伍锦潮、游昉出具了欠条一份，欠条载明“今欠到伍锦潮、游昉现金人民币贰拾伍万贰仟元整（￥252000.00元），定于2016年1月1日前还伍万两千元，2017年1月1日前还贰拾万元（分二期还款，2016年7月1日前还拾万元，2017年1月1日前还拾万元），欠款时间2014年4月29日，如未按约定时间还款按2%月息计付直至还清欠款。”该欠条上有李俊华的署名、身份证号码、出具欠条的时间、联系电话以及宜昌东风水电公司员工韩杰作为见证人的署名、联系电话。后李俊华未按约定期限向伍锦潮、游昉付款，遂酿成纠纷，伍锦潮、游昉诉至法院，请求判如所请。

另查明，2012年10月25日，宜昌东风水电公司委托该公司工作人员李俊华作为该公司承包涉案工程项目的代理人，授权被告李俊华以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改涉案施工标段的施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由公司承担；2012年11月15日，李俊华代表被告公司与发包方签订了涉案工程的合同协议书，该协议中约定李俊华任项目经理，宜昌东风水电公司员工韩杰任技术负责人。涉案工程的结算是由伍锦潮、游昉以宜昌东风水电公司的名义具体经手办理的，发包方将工程款支付给宜昌东风水电公司，由宜昌东风水电公司全部支付给伍锦潮、游昉。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、伍锦潮、游昉与宜昌东风水电公司是否存在借用资质的挂靠关系，涉案工程是否是由伍锦潮、游昉实际出资和施工？

通过庭审查明，涉案的工程项目是由宜昌东风水电公司与发包方麻城市重点小型病险水库除险加固项目建设管理办公室签订的，约定由李俊华为项目经理和公司员工韩杰为技术负责人；虽伍锦潮、游昉与宜昌东风水电公司未订立书面挂靠协议，但涉案工程所有的施工及材料款、人工费及相应税金均是伍锦潮、游昉实际施工和出资的，工程完工后，由伍锦潮、游昉具体与发包方结算，发包方向宜昌东风水电公司拨付的工程款，宜昌东风水电公司也全部支付给了伍锦潮、游昉，发包方依约退还的部分工程质量保证金宜昌东风水电公司亦全部支付给了伍锦潮、游昉，足以证实伍锦潮、游昉是涉案工程的实际施工人和出资人，宜昌东风水电公司名义上与发包人订立工程施工合同，实际上未参与工程的施工、结算和享有工程款，宜昌东风水电公司存在向伍锦潮、游昉出借施工资质的事实，双方属于事实上的挂靠关系；

对宜昌东风水电公司认为该公司没有向伍锦潮、游昉出借施工资质，更没有与伍锦潮、游昉发生直接的建设工程业务关系的抗辩意见，一审法院认为，涉案工程合同虽系宜昌东风水电公司与发包人签订，但通过庭审查明的宜昌东风水电公司将发包方拨付的涉案工程的工程款（含退还的工程质量保证金）全部支付给了伍锦潮、游昉和宜昌东风水电公司向伍锦潮、游昉付款时扣除其代缴的税款以及李俊华领取宜昌东风水电公司退回的履约担保金252000元后向伍锦潮、游昉出具同等金额的欠条等事实相互印证，能够证实涉案工程系伍锦潮、游昉借用被告公司施工资质进行实际施工的事实，即使没有书面协议也不能否认双方存在事实上的挂靠关系，故宜昌东风水电公司的抗辩意见与案件事实不符，依法不成立，不予支持；

二、讼争的履约担保金252000元与李俊华向伍锦潮、游昉出具252000元欠款的关系及性质如何界定，伍锦潮、游昉主张宜昌东风水电公司、李俊华对讼争的履约担保金252000元及相应违约利息承担连带清偿责任是否应予支持？

首先要确定涉案的履约担保金252000元是由谁实际出资的？涉案的履约担保金252000元是宜昌东风水电公司依照与发包方签订的施工合同的约定为保证合同履行交纳的担保金，依照约定和市场交易规则应由宜昌东风水电公司交纳，在合同履行完毕后退还给宜昌东风水电公司；而根据庭审查明此款当时是由宜昌东风水电公司委托的项目经理李俊华以个人名义通过银行先转给宜昌东风水电公司，再由宜昌东风水电公司转入担保金专户的，宜昌东风水电公司在工程完工后将发包方退还的涉案履约担保金于2014年4月29日又支付给李俊华的事实，可以证实该款不是由宜昌东风水电公司出资的，在通常情况下作为宜昌东风水电公司的员工不会为公司对外履行合同而垫付应由公司支付的费用，结合李俊华向伍锦潮、游昉出具与履约担保金同等金额252000元的欠条和欠条载明形成欠款的时间为2014年4月29日即退回履约担保金的时间以及宜昌东风水电公司涉案项目的技术员韩杰（本案宜昌东风水电公司委托诉讼代理人）在欠条上作为见证人的署名和双方事实上存在借用施工资质的挂靠行为，伍锦潮、游昉为涉案工程的实际施工人和出资人的客观事实，与伍锦潮、游昉陈述的为规避借用资质的责任，其交纳的履约保证金252000元先以现金的方式交给当时的项目经理李俊华，再转给宜昌东风水电公司缴至保证金专户的事实相吻合，宜昌东风水电公司和李俊华均未提交证据证实李俊华所欠的252000元不是涉案工程的履约担保金252000元的事实，上述事实之间相互印证，形成了证据链，能够证实李俊华所欠252000元就是涉案工程中合同约定的履约担保金252000元，该款是由伍锦潮、游昉为实际履行施工合同义务而出资的，李俊华代表宜昌东风水电公司收取该款后再转交给宜昌东风水电公司的，其个人也没有出资的事实；故在发包方将履约保证金252000元退还给宜昌东风水电公司后，按照双方间事实上存在的挂靠合同关系和讼争款项实际系由伍锦潮、游昉出资的事实，讼争的履约保证金应归伍锦潮、游昉所有，而宜昌东风水电公司没有向伍锦潮、游昉返还，违反了双方事实上形成的挂靠合同的约定，构成了违约，依据《合同法》的相关规定，宜昌东风水电公司应承担继续履行向原告返还履约担保金252000元的合同义务；对伍锦潮、游昉向宜昌东风水电公司、李俊华催要此款后由李俊华出具欠条的行为，一审法院认为，根据庭审查明的事实证实涉案的履约保证金252000元在发包方退还给宜昌东风水电公司后没有直接返还给伍锦潮、游昉，李俊华在宜昌东风水电公司领取了该款后也没有向伍锦潮、游昉返还，于是伍锦潮、游昉找宜昌东风水电公司催要未果后，由受领此款的李俊华向伍锦潮、游昉出具同等金额的欠条，该欠款252000元系宜昌东风水电公司和伍锦潮、游昉之间存在的事实上的挂靠合同关系，宜昌东风水电公司没有向伍锦潮、游昉返还相应的履约担保金而形成的合同之债，且宜昌东风水电公司和李俊华未举证证明该欠款系与伍锦潮、游昉个人之间发生的债务，而李俊华系宜昌东风水电公司委托的涉案项目的经理，收取伍锦潮、游昉交纳的履约担保金252000元属于其职权范围内的事项，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，宜昌东风水电公司和李俊华之间构成了职务代理行为，李俊华的行为属履行工作职务的行为，产生的民事法律责任由被告公司承担；在发包方退还该履约担保金给宜昌东风水电公司后，宜昌东风水电公司明知其与伍锦潮、游昉存在挂靠合同关系，履约保证金252000元为伍锦潮、游昉实际出资的，并其举证证实与李俊华在已解除劳动合同关系的情况下未作反对表示将讼争的款项退还给李俊华，在伍锦潮、游昉多次向宜昌东风水电公司催要后才由李俊华出具欠条，宜昌东风水电公司对本案纠纷的发生具有过错，伍锦潮、游昉作为相对人有理由相信李俊华在宜昌东风水电公司领取涉案款项和出具欠条的行为系代理宜昌东风水电公司履行职务的行为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，宜昌东风水电公司作为委托人应依法承担返还此款及相应违约损失的法律责任，而不应由李俊华承担还款责任，但在宜昌东风水电公司履行相关义务后可依据双方的委托代理关系另行向李俊华主张权利；

对宜昌东风水电公司认为涉案工程的履约担保金252000元系李俊华向公司交纳的，宜昌东风水电公司已退还给了李俊华，并已与李俊华解除了劳动关系，李俊华向伍锦潮、游昉出具的252000元欠条系伍锦潮、游昉与李俊华之间的个人借款，与宜昌东风水电公司无关的辩解，一审法院认为，伍锦潮、游昉与宜昌东风水电公司之间存在事实上的挂靠合同关系，涉案工程的履约保证金252000元系由伍锦潮、游昉作为施工合同的挂靠方和实际施工人而出资，宜昌东风水电公司作为被挂靠方和作为公司委派的项目经理李俊华均未实际出资，宜昌东风水电公司和李俊华在收到发包方退回的工程履约保证金后没有将此款依法返还给伍锦潮、游昉，构成了违约，虽李俊华个人向伍锦潮、游昉出具了252000元的欠条，但没有其他证据予以佐证系与伍锦潮、游昉个人之间形成的债务，相反能够证实该款由伍锦潮、游昉实际出资的事实，即使宜昌东风水电公司与李俊华解除了劳动关系，也不能否认和推翻伍锦潮、游昉和宜昌东风水电公司之间事实上存在的合同之债，伍锦潮、游昉也有理由相信李俊华受领涉案款项和出具欠条属于履行职务的行为，故宜昌东风水电公司应承担相应的民事责任，宜昌东风水电公司的抗辩理由与案件事实不符，不予支持；本案在审理过程中，李俊华经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。综上，遂判决：一、宜昌东风水电公司于判决生效后十日内向伍锦潮、游昉返还涉案工程履约担保金252000元及支付相应逾期付款违约金（以252000元为基数自2014年4月29日起按月息2%计算至实际还款之日止）；二、驳回伍锦潮、游昉其他的诉讼请求。案件受理费5058元，由宜昌东风水电公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。

本院认为，根据双方均无异议的事实可知，汇入发包方账户的252000元履约保证金系由宜昌东风水电公司的代理人李俊华以个人名义通过银行汇入宜昌东风水电公司，再由宜昌东风水电公司转入发包方担保金专用账户。虽然现有证据不能直接证明李俊华汇给宜昌东风水电公司的252000元系由伍锦潮、游昉两人实际支付，但根据相关间接证据及日常生活经验，在排除其他合理怀疑的情况下可以认定履约保证金252000元系由伍锦潮、游昉实际支付。一审法院对此已作详细论述，本院不再赘述。

在收取履约保证金时李俊华虽系宜昌东风水电公司的员工及授权的涉案施工项目代表人，但宜昌东风水电公司授权委托书上并未明确李俊华有代为收取履约保证金等相关资金的权限，同时李俊华收取伍锦潮、游昉交付的252000元资金时双方是如何约定，李俊华是否系以公司的名义收款，伍锦潮、游昉均未能提供证据予以证实。仅凭履约保证金系由伍锦潮、游昉实际支付的事实尚不足以认定伍锦潮、游昉直接与宜昌东风水电公司之间就垫付履约保证金的事宜达成协议。宜昌东风水电公司收到李俊华汇来的履约保证金，并转汇发包方，工程完工后发包方将履约保证金退还宜昌东风水电公司，宜昌东风水电公司亦按照原路径向李俊华退还该款，其退还保证金的方式并不存在不当之处。同时，宜昌东风水电公司向李俊华退回履约保证金后，伍锦潮、游昉自述多次找到李俊华和宜昌东风水电公司催要该款，时隔一年多李俊华在离职后以个人名义向伍锦潮、游昉出具欠据，并载明欠款人为李俊华，注明身份证号码。上述事实进一步证明，本案诉争252000元欠款系伍锦潮、游昉与李俊华个人之间的债权债务关系，与宜昌东风水电公司无关。一审法院认定252000元欠款由宜昌东风水电公司偿还无事实及法律依据，本院依法予以纠正。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算…”本案中，根据李俊华出具的欠据显示，最后一笔还款期限为2017年1月1日，其诉讼时效期间的起算时间应为2017年1月1日。伍锦潮、游昉于2019年3月7日提起诉讼并未超过诉讼时效，宜昌东风水电公司认为伍锦潮、游昉提起的诉讼已超过诉讼时效的上诉请求不能成立，应不予支持。经本院核实，一审庭审程序并不存在不当之处，宜昌东风水电公司认为一审庭审程序违法的上诉请求不能成立，本院亦不予支持。

综上所述，宜昌东风水电公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初904号民事判决。

二、由李俊华于本判决生效之日起十日内向伍锦潮、游昉返还欠款252000元及逾期付款利息（以252000元为基数自2014年4月29日起按月息2%计算至判决确定的给付之日止）。

三、驳回伍锦潮、游昉的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5058元，由李俊华负担4800元，由伍锦潮、游昉负担258元。二审案件受理费5058元，由李俊华负担4800元，由伍锦潮、游昉负担258元。

本判决为终审判决。

审判长　　姜亚平

审判员　　樊　军

审判员　　骆　骥

二〇一九年十二月十八日

书记员　　刘　雄