陕西省土木建设集团有限公司与宝鸡大明天地房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕03民终531号

上诉人（原审原告）：陕西省土木建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市国家民用航天产业基地富华博派时代2号楼2单元13层。统一社会信用代码：916100000521306166。

法定代表人：姜伟，任总经理。

委托诉讼代理人：杨赟，陕西华维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宝鸡大明天地房地产开发有限责任公司，住所地：陕西省宝鸡市陈仓区千渭陈仓大道150号（宝鸡大明国际五金建材2号楼6层）。统一社会信用代码：9161030469843503X4。

法定代表人：黄韦涛，任执行董事。

委托诉讼代理人：郑曦耀，陕西秦川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁楠，陕西秦川律师事务所实习律师。

上诉人陕西省土木建设集团有限公司（以下简称省土木公司）与被上诉人宝鸡大明天地房地产开发有限责任公司（以下简称大明天地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院(2020)陕0304民初2979号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人省土木公司向本院提出上诉称，1、依法维持宝鸡市陈仓区人民法院(2020)陕0304民初2979号民事判决第一项判决，依法撤销第二项判决改判支持上诉人主张的以6936000元为基数，按照日万分之五承担自2020年6月2日至款清之日止的违约责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2018年10月25日，双方签订《大明二期项目安装承包合同》，该协议签订后，上诉人根据工程整体进度完成了合同约定的全部工程。2020年1月14日，大明天地公司向省土木公司出具《大明国际二期工程款支付进度承诺》，该承诺明确约定如违约，按所拖欠工程款每日万分之五承担违约金。一审法院以双方签署《大明万荟二期B1-B11楼安装工程顺延说明》载明的“工期顺延造成的损失双方互不追究任何责任。”驳回上诉人违约责任的请求错误。请求二审法院予以改判。

被上诉人大明天地公司答辩称，上诉人与被上诉人对工程款数额均无异议。2020年9月28日双方签订《工程顺延说明》中明确约定，双方互不追究任何损失。因此，一审判决正确，上诉人的上诉请求与事实不符，应予驳回。

上诉人大明天地公司向一审法院提出诉讼请求：原告省土木公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款6936000元[总工程款8200000元-质保金164000元（8200000×2%）-已付工程款1100000元]，并承担自2020年6月2日至款清之日每日按应付款的万分之五计算违约金（暂计算至2020年10月30日为520200元）；2.诉讼费以及保全费、保函保费由被告承担。

一审法院认定事实：1、2018年10月25日原告（乙方）与被告（甲方）签订《大明二期项目安装工程承包合同》，其中第二条约定有承包要求，安装工程结算价款其中1500000元置换本项目商铺（商铺户型、价格另行议定），在最后一笔工程款支付时抵扣，剩余工程款分期支付。第三条工程预算造价7500000元。第九条对付款方式和进度、质保金预留比例（3%）、支付时间进行了约定。此后，双方对原合同第二条的承包要求未达成新的协议。

2、2020年1月14日，被告大明天地公司向原告省土木公司出具《大明国际二期工程款支付进度承诺》，承诺在2020年1月20日前支付工程款300000元；商户进场缴纳大明天地公司第一次款再支付1000000元；2020年5月30日前支付工程款至60%；2020年10月30日决算之前支付工程款至98%，剩余部分待工程保修期后，三个月付清；如违约，按所拖欠工程款每日万分之五承担违约金。

3、2020年9月28日，原告省土木公司大明二期安装项目部与被告签署《大明万荟二期B1-B11楼安装工程顺延说明》，记载：大明万荟二期B1-B11楼安装工程自2018年12月25日开工，在施工期间，由于种种原因，该工程无法按合同工期完成。经双方友好协商，对该安装工程工期依工程总体进度相应顺延至2019年11月25日安装工程竣工。工期顺延造成的损失双方互不追究任何责任。

一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以确认。本案中，原、被告对工程结算价款、已付工程款金额，因《大明国际二期工程款支付进度承诺》，原合同约定质保金的比例发生了变更，原告主张的工程欠款，有事实和法律依据，本院予以支持；原告主张的违约金，因双方在《大明万荟二期B1-B11楼安装工程顺延说明》针对工期顺延，双方作出互不追究责任的承诺，该行为应视为对逾期付款违约责任的放弃。结合庭审调查本院确定逾期付款应自原告起诉之日即2020年10月26日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。保函保费因双方合同并未约定，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条规定，遂判决：一、由被告宝鸡大明天地房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告工程款6936000元以及逾期付款违约金(计算方法：以工程款6936000元为基数，从2020年10月26日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告陕西省土木建设集团有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63994元减半收取31997元，由原告陕西省土木建设集团有限公司负担5997元，被告宝鸡大明天地房地产开发有限责任公司负担26000元。保全费5000元，由原告陕西省土木建设集团有限公司负担500元，被告宝鸡大明天地房地产开发有限责任公司负担4500元。

二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的焦点为，上诉人主张应当按照日万分之五计算违约金的理由能否成立。2020年1月14日，大明天地公司向省土木公司出具《大明国际二期工程款支付进度承诺》，该承诺载明“2020年1月20日前支付工程款300000元；商户进场缴纳大明天地公司第一次款再支付1000000元；2020年5月30日前支付工程款至60%；2020年10月30日决算之前支付工程款至98%，剩余部分待工程保修期后，三个月付清；如违约，按所拖欠工程款每日万分之五承担违约金。”2020年9月28日，省土木公司大明二期安装项目部与被上诉人签署《大明万荟二期B1-B11楼安装工程顺延说明》，该说明载明“大明万荟二期B1-B11楼安装工程自2018年12月25日开工，在施工期间，由于种种原因，该工程无法按合同工期完成。经双方友好协商，对该安装工程工期依工程总体进度相应顺延至2019年11月25日安装工程竣工。工期顺延造成的损失双方互不追究任何责任。”基于上述事实，本院认为，2020年1月14日，被上诉人承诺付款，后被上诉人未按照该《承诺》履行付款义务，本应当按照其承诺每日万分之五的违约责任承担违约金。但是，上诉人与被上诉于2020年9月28日又达成另一份协议，该协议也载明，由于种种原因，该工程无法按合同工期完成，工期顺延造成的损失双方互不追究任何责任。据此，由于该《工程顺延说明》的时间晚于《大明国际二期工程款支付进度承诺》的时间，在双方对两份协议产生不同认识的情况下，应当以时间较晚的《工程顺延说明书》作为双方纠纷解决的依据。由于《工程顺延说明书》明确载明双方互不追究任何责任。故上诉人按照时间在前的《承诺》主张违约金的理由不能成立，不符合双方最后签订的《工程顺延说明》的约定。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人陕西省土木建设集团有限公司预交的上诉费9002元由其自行承担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙亚峰

审判员　　刘勇东

审判员　　吴成君

二〇二一年三月十八日

书记员　　周　欢

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