海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）琼01民终966号
上诉人（原审原告）：海南咸益工程管理有限公司。
法定代表人：陈作优。
委托诉讼代理人：连章松。
被上诉人（原审被告）：**。
委托诉讼代理人：曾颖。
上诉人海南咸益工程管理有限公司（以下简称咸益公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初7107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
咸益公司上诉请求：1.改判一审判决第二项为“咸益公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向**支付未签订书面劳动合同二倍工资差额21037元”；2.判令咸益公司无需向**支付违法解除劳动关系的赔偿金6939元、休息日加班费14675.6元以及法定节假日加班费1914.2元；3.本案全部诉讼费用由**承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清，应当予以改正。首先，**离职前十二个月的月平均工资为5141元，而不是一审判决所认定的月平均工资为6939元。根据**在一审阶段所提交的《银行流水》这一份证据，可以明显看出**离职前十二个月的月平均工资为5141元，而不是一审法院所认定的6939元，所以咸益公司应当向**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为21037元（5141×4＋5141÷21.75×2）。故，一审判决咸益公司向**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额27756.98元系错误的，应当予以变更。其次，咸益公司没有违法解除劳动关系，不应当向**支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据**在一审阶段所提交的“光盘”这一证据，可以证明咸益公司已经把辞退决定通知**，并要求**配合办理工作交接手续；另，根据咸益公司所提交的《辞退公告》这一份证据，亦可以证实咸益公司已经以正当的方式向**履行辞退通知义务，并无违法解除劳动关系的行为。因此，一审法院认定咸益公司属于违法解除劳动关系的这一事实系错误的，咸益公司无需支付违法解除劳动关系的赔偿金。最后，在不考虑咸益公司是否存在违法解除劳动关系的情况下，一审判决所支持的赔偿金数额是错误的。按照**的月平均工资及工作年限核算，该赔偿金数额应当为5141元（5141元/月×0.5个月×2倍）。因此，一审判决要求咸益公司向**支付违法解除劳动关系赔偿金的这一判决系错误的，理当予以改判。第二，一审判决属于适用法律错误，应当依法予以改判。二、一审判决咸益公司向**支付休息日加班费14675.6元以及法定节假日加班费1914.2元，明显属于适用法律错误。根据**在一审阶段所陈述的，其每月仅休息四天，一审法院认可其这一说法，但依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”之规定，咸益公司对**每月调休累计不得超过四天的要求，符合法律的相应规定，并无违法行为；此外，**在一审阶段提交《请假申请单》，拟证明其在法定节假日共加班两天的事实，相反，通过其提交的《请假申请单》，恰恰可以证明**并没有在法定节假日加班的事实。故，一审判决要求咸益公司向**支付两项加班费的这一判决是毫无道理的，应当予以改判。综上所述，一审判决属于认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以改判。
**辩称，第一，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.根据**在一审时提交的工资卡银行流水记载可知，**分别从咸益公司、咸益公司三亚分公司及总经理、财务人员处都领到过工资。咸益公司财务部门管理制度的不规范，不能影响**工资的性质。且咸益公司在仲裁庭审过程中当庭认可**的月平均工资数额为6939元（见仲裁庭庭审笔录）。故现咸益公司主张**的月平均工资为5141元没有事实依据。2.咸益公司违反《劳动法》规定的法定解除程序，属于违法解除，理应支付违法解除劳动关系的赔偿金。咸益公司在一审期间提交了一份《辞退公告》，该份证据无原件核对且无其他相应证据来证明解除劳动关系的合法性。此外,在仲裁庭庭审中,咸益公司也当庭承认是口头解除劳动关系。**在工作期间勤勤恳恳,按质按量完成工作任务,**未违反用人单位的规章制度,即被随意解除劳动关系。咸益公司的做法侵害了**的合法权益。3.**就职后,听从咸益公司的管理安排,全天候在工地工作。在仲裁庭庭审过程中，咸益公司认可**提交的《微信截图》和《请假申请单》。咸益公司主张每月休息四天并不违反劳动法的规定，故应当支付加班费。经核算，**共在休息日加班23天，法定节假日加班2天。**付出了劳动，咸益公司理应支付加班费。咸益公司拒绝支付加班费的做法违反了相关法律的强制性规定。第二，一审法院适用法律正确，咸益公司的上诉理由不能成立。1.我国《劳动法》规定，用人单位与劳动者应当签订书面劳动合同。本案中，咸益公司未与**签订书面劳动合同，且未能举证未签劳动合同的原因在于**，故理应向**支付未签劳动合同的二倍工资差额。2.咸益公司通过口头解除的方式解除与**的劳动关系，属于违法解除。一审法院以《劳动合同法》第八十七条判决咸益公司支付赔偿金合理合法。3.根据我国《劳动法》第四十四条及《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，用人单位应该依据加班天数向劳动者支付加班费。一审法院判决咸益公司向**支付加班费，是对法律的正确运用，也维护了**的合法权益。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院驳回咸益公司的上诉请求，维持原判。
咸益公司向一审法院起诉请求：1.判令海美劳人仲裁字[2018]第82号仲裁裁决书中裁决内容第二项“咸益公司于本裁决书生效之日起十日内向**支付因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额27756.98元”依法变更为“咸益公司于本裁决书生效之日起十日内向**支付因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额21037元”；2.判令咸益公司无需向**支付违法解除劳动关系的赔偿金6939元，休息日加班费14675.6元以及法定节假日加班费1914.2元；3.本案的诉讼费用由**承担。
一审法院认定事实：**于2017年5月19日入职咸益公司并在其三亚分公司工作，任职岗位为工程部土建专监，双方未签订书面的劳动合同。2017年10月20日，因咸益公司口头通知**解除劳动关系，**离职。在职期间，咸益公司三亚分公司曾为**在三亚市缴纳社会保险至2017年10月止。2017年12月20日，**向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求：1．确认**和咸益公司于2017年5月19日至2017年10月20日存在劳动关系；2．裁决咸益公司及其三亚分公司向**支付未签订书面劳动合同二倍工资差额27756．98元；3．裁决咸益公司及其三亚分公司向**支付解除劳动关系赔偿金6939．23元；4．裁决咸益公司及其三亚分公司向**支付加班费28620．32元；5．裁决咸益公司及其三亚分公司向**支付高温补贴1500元。该仲裁委于2018年1月23日的劳动仲裁庭审笔录记载，咸益公司对**提交的证明其工资数额的银行流水及工资数额没有异议，双方确认无争议的内容为：“**的入职时间为2017年5月19日，离职时间为2017年10月20日，工作岗位为工程部土建专监，月工资为6939元。”咸益公司亦在仲裁庭审中自述其系口头通知**离职。2018年5月14日，该仲裁委作出海美劳人仲裁字［2018］第82号仲裁裁决书，裁决：“一、确认**和咸益公司于2017年5月19日至2017年10月20日期间存在劳动关系；二、咸益公司于裁决书生效之日起十日内向**支付未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额27756．98元；三、咸益公司于裁决书生效之日起十日内向**支付违法解除劳动关系的赔偿金6939元；四、咸益公司向**支付加班费14675．6元以及法定节假日加班费1914．2元；五、驳回**的其他仲裁请求。”咸益公司对该仲裁裁决部分内容不服，遂于2018年5月30日向一审法院提起诉讼。
1．关于**离职前的月工资数额。咸益公司提交了一份其自行制作的**2017年工资发放表，该表中所载2017年5月-10月**的应发工资数额分别为2876元、7100元、7130元、6500元、4523．99元，但是咸益公司述称因公司分内账和外账，故主张不按照其公司制作的**2017年工资发放表计算**离职前的月平均工资，而是按照**提交的工资卡银行流水计算，其离职前的月平均工资应为5141元。**主张按照其工资卡银行流水计算，其离职前的月平均工资为6939元。根据**工资卡银行流水记载，2017年6月-10月期间，咸益公司先后由咸益公司及其三亚分公司向**支付工资1677．46元，3985元、3985元、5943．47元、5943．47元、4172．71元；另有记载陈政远、陈妍旭个人向**转账支付的金额分别为：1198．64元、3100元、3430元、630元、330．47元。双方确认陈政远为咸益公司的总经理，**称陈妍旭系该公司的财务人员，另有300元为现金发放，咸益公司未提异议。一审法院认为，根据双方陈述可知，咸益公司自述其分内账、外账，其自身账目管理不规范，且咸益公司提供的工资发放表记载**的基本工资是6500元，据此应认定陈政远、陈妍旭个人向**转账支付的资金及300元现金的性质均属于**的工资。双方在仲裁裁决时咸益公司的工作人员作为委托代理人已对**离职前的月平均工资6939元确认无异，亦可佐证上述事实。咸益公司在本案诉讼中主张扣除陈政远等个人支付资金数额、仅以公司支付的数额计算**的平均工资，理由不充分且没有事实根据，一审法院不予支持。据此，一审法院依法认定**离职前的月平均工资为6939元。
2．关于解除劳动关系的方式。咸益公司于诉讼阶段提交了一份《辞退公告》照片的复印件，以证明咸益公司在提前口头通知**后再出具辞退公告，**实际已经知道咸益公司、**的劳动关系已经解除。**对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该公告没有原件核对，是为了本次诉讼所制作的证据，也不能表明事实存在。一审法院认为，在2018年1月23日的劳动仲裁庭审时咸益公司并未提交其所称已于2017年10月作出的辞退公告也未提及公告事宜，而是自述为口头通知**离职，且咸益公司在本案诉讼过程中并未提交该辞退公告的证据原件，一审法院对该份证据不予采信。据此，一审法院认定如下事实：2017年10月20日，咸益公司口头通知**解除劳动关系，并未进行书面通知。
3．关于**工作时间有无在休息日以及法定节假日加班的事实。**称其每月仅休息4天，法定节假日都在加班，其在职期间休息日共加班23天，法定节假日共加班2天。咸益公司认可每月给**调休四天的事实但认为并不违反劳动法，不认可**在法定节假日加班的事实。一审法院认为，根据该公司工作微信截图记录记载，咸益公司的调休制度是每月调休累计不得超过4天，结合**2017年8月和9月的请假申请单记载其各申请调休4天的事实，可以认定**在职期间休息日加班23天的事实。**2017年10月的请假申请单中的所记载申请调休时间是2017年10月2日至2017年10月5日且部门负责人已审批的事实，从请休假的具体时间可以认定咸益公司存在安排员工在2017年国庆节和中秋节的法定节假日加班的事实。因此，扣除**该期间已休的4天，一审法院认定**在法定节假日加班2天。
一审法院认为，咸益公司与**对于仲裁裁决确认的双方自2017年5月19日至2017年10月20日存在劳动关系没有争议，且有工资卡银行流水、工资条、微信截图、证件接收单等予佐证，双方之间的劳动关系合法有效，一审法院予以确认。本案的争议焦点是：咸益公司应否向**支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的具体数额；咸益公司应否向**支付违法解除劳动合同关系赔偿金及双休日、法定节假日加班工资。关于应否支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的数额问题。本案中，咸益公司自2017年5月19日用工之日起未与**订立书面劳动合同，该公司依法应向**支付自入职满一个月起即自2017年6月19日起至2017年10月20日离职之日止的二倍工资差额。计算上述二倍工资差额应以月工资6939元／月计算，即6939元／月×4个月＋6939元／月÷21．75天×2天＝28394元，**仲裁申请主张支付数额为27756．98元，系依法处分自己的民事权益，一审法院予以照准。关于应否支付违法解除劳动关系赔偿金。咸益公司未举证证据证明**的工作表现存在严重违反规章制度的情形且达到法定解除劳动关系的条件，该公司单方口头通知**离职，属于违法解除劳动关系，应当向**支付违法解除劳动关系赔偿金。赔偿金数额为6939元／月×0．5个月×2倍=6939元。关于应否支付双休日、法定节假日加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，**在职期间休息日共加班23天，法定节假日共加班2天。咸益公司应支付**双休日加班费14675．6元（即6939元／月÷21．75天×23天×200％）、法定节假日加班费1914．2元（即6939元／月÷21．75天×2天×300％）。
综上，咸益公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，一审法院依法予以驳回，对原仲裁裁决内容予以确认。另，**在仲裁中主张支付高温补贴以及咸益公司三亚分公司（仲裁第二被申请人）承担连带责任的仲裁请求，均无事实根据和法律依据，原仲裁裁决驳回其上述请求，符合法律规定，一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认咸益公司与**自2017年5月19日至2017年10月20日期间存在劳动关系；二、咸益公司须于判决发生法律效力之日起十日内向**支付未签订书面劳动合同应付二倍工资差额27756．98元；二、咸益公司须于判决发生法律效力之日起十日内向**支付违法解除劳动关系赔偿金6939元；三、咸益公司须于判决发生法律效力之日起十日内向**支付休息日加班费14675．6元以及法定节假日加班费1914．2元；四、驳回咸益公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由咸益公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、月基本工资数额；二、咸益公司应否支付违法解除劳动关系赔偿金；三、咸益公司应否支付双休日、法定节假日加班工资。
一、双方在仲裁阶段已对**的月平均工资数额为6939元确认无异，一审判决综合银行流水等证据对该数额予以确认并无不当，本院予以维持。
二、无论咸益公司是否曾书面通知**解除劳动合同，咸益公司均无证据证明其解除劳动合同具有法律上规定的合法理由，故一审法院处理并无不当，本院予以维持。
三、根据《劳动法》第三十六条的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。本案中，双方均认可每月休息4天，即每周休息一天。由于咸益公司给**安排的工作性质具有特殊性，咸益公司在庭审过程中亦承认**在工地工作期间晚上也有值班，但因工作期间没有打卡记录，对于**工作时间没有超过每周四十四小时，咸益公司应当承担举证责任。一审法院认定**在职期间休息日加班共计23日，属于综合全案情况并结合咸益公司应当承担的举证责任进行的认定，并无不当，本院予以维持。关于是否应支付法定节假日加班费的问题，在案证据已经证明**在2017年10月2日至2017年10月5日期间向咸益公司请假并获批准休假，据此可以推定2017年国庆、中秋假期期间仅休息4天，还有两天法定节假日未休假，故一审法院认定咸益公司应支付法定节假日加班2天的加班费，并无不当，本院予以维持。
综上所述，咸益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由海南咸益工程管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 蕾
审判员 廖端明
审判员 苏 慧
二〇一九年三月二十五日
书记员 陈淑良
速录员 吴虹瑶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。