某某、天津市成明仓储有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终3770号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月5日出生，汉族，住天津市滨海新区。

委托诉讼代理人：田洪智，天津洪允德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：天津市成明仓储有限公司，住所地天津市津南区北闸口镇二八路58号。

法定代表人：吴桂成，总经理。

委托诉讼代理人：陈宗跃，天津耀达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘俊芬，天津耀达律师事务所律师。

原审第三人：天津滨海葛建建筑工程有限公司，住所地天津市津南区葛沽镇滨海民营经济成长师范基地创意中心A座1401室007号，现办公地天津市津南区咸水沽镇南环路津九轩六号楼101室。

法定代表人：董云忠，董事长。

委托诉讼代理人：xx，男，该公司职员。

上诉人***、天津市成明仓储有限公司（以下简称“成明仓储公司”）因与原审第三人天津滨海葛建建筑工程有限公司（以下简称“滨海葛建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初11339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销（2019）津0112民初11339号民事判决书，发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审判决事实不清，适用法律不当。1、***对成明仓储公司提供的支付工程款的收据多次提出鉴定，因成明仓储公司拒不配合，而未作出鉴定，一审判决直接认定诉争工程款已经给付是错误的；2、一审判决关于工程量的鉴定费承担部分错误。成明仓储公司不认可工程造价、工程量、门卫工程增项等，而迫使***申请鉴定。鉴定结果该工程不但超出原造价和增项工程量及造价、门卫工程的存在，判决鉴定费用的承担应依鉴定结果、造成鉴定责任过错；3、涉案工程未验收责任不在***，而是因成明仓储公司随意改变设计等造成。一审法院对***申请调查令的请求置之不理错误。

成明仓储公司针对***的上诉请求辩称，不同意***的上诉请求。***上诉的前两点，认可一审判决认定的事实和理由。不认可其第三点意见。成明仓储公司没有义务再付款，坚持成明仓储公司上诉意见。

滨海葛建公司针对***的上诉请求述称，不发表意见。

成明仓储公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）津0112民初11339号民事判决书第一项，依法改判驳回***原审中的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1、根据双方签署的文件约定，涉案工程发包给***的工程计价为含税价；2、根据鉴定意见书及一审查明事实，涉案工程造价3660225元，也是含税价格；3、因***系个人，不具有开具发票的能力和资格，即便其获得工程款，也无法开具发票，为此支付给***的工程款应扣除法定税金；4、本案工程款扣减税金后，成明仓储公司并不欠付***工程款；5、一审关于***未开具发票，可另行主张权利的认定，缺乏事实及法律依据。

***针对成明仓储公司的上诉请求辩称，请求依法驳回成明仓储公司关于税收的诉讼请求，不认可成明仓储公司的计算标准，一审判决关于此部分事实没有认定清楚，不应当另行解决。

滨海葛建公司针对成明仓储公司的上诉请求述称，不发表意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令成明仓储公司给付拖欠的工程款3356902元及逾期付款利息；2、判令***对成明仓储公司位于天津市津南区xxx二八路58号内的天津成明仓储加工厂车间二以折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿；3、诉讼费用由成明仓储公司承担；4、本案律师费、鉴定费均由成明仓储公司承担。诉讼过程中***明确第4项诉讼请求中律师费为60000元，鉴定费为182300元。

一审法院认定事实：2013年6月8日，成明仓储公司与滨海葛建公司签订《天津市建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为成明仓储公司仓储项目变更（加工车间二）；工程地点为津南区北闸口镇二八公路西北侧；工程内容为建筑面积2530.24平方米，其中：加工车间二建筑面积2530.24平方米，4层框架结构；承包范围为工程量清单所包含的建筑工程、装饰装修工程、电气设备安装工程、给排水工程、采暖工程；合同价款，金额3162800元；本合同采用固定价格合同方式确定；本合同签订后开工前7日内，发包人预付合同总价的10%工程款，发包人在每月按照承包人的实际工程进度拨付工程款时，扣回25%工程预付款，共用四个月扣回；每月按照完成形象进度或部位的实际工作量付款包括预付款，工程竣工验收合格后发包人向承包人累计付款至合同总价的97%，剩余3%工程款作为维修金或保留金自竣工验收合格之日起各自的维修期满后一个月内付清。现成明仓储公司与滨海葛建公司均认可上述合同签订后并未实际履行。2013年12月27日，***（乙方）与成明仓储公司（甲方）签订《天津市成明仓储有限公司仓储项目加工车间（二）工程施工补充协议（一）》，约定本协议为甲乙双方结算工程款的唯一有效文件，本工程施工合同（备案合同）与本协议有抵触时，以本协议为准。工程名称为成明仓储公司仓储项目加工车间（二）；工程地址为天津市津南区北闸口镇丰泽五大道68号；结构形式为框架结构；质量要求为合格；工程单体施工顺序为按甲方要求，单体封顶后，再依次进行二次结构；本工程共计约2530平方米，其中包括加工车间（二）基础、主体、二次结构内外墙抹灰、及各单体的预留预埋等（详见附件）；承包方式：乙方以包工包料方式承担该工程的总承包施工；本工程计价以清单各项报价单单价包死（详见清单附件，含税），工程量按施工完成后甲乙双方共同确认的工程量清单为基准，若工程量与图纸有出入，则以实际发生量结算；本工程所有工程款双方协商支付；留总工程款的5%作为维修款；竣工验收合格备案、各种资料齐全交付使用并结算完成后一年内，甲方工程款付至工程总价95%，留5%为保修金；保修金分期付清不付利息，竣工验收起满一年后5日内付保修金的50%，满二年后5日内付保修金的30%，余款部分满五年后5日内全部付清；依据乙方提供的工程结算资料（包括有争议的部分），由甲方提交有资质的审计事务所进行审计，对决算中有争议的部分双方以公平公正的态度来进行确定；乙方在工程竣工验收后15天内向甲方报送工程决算相关资料，甲方在收到相关决算资料的30天内审计完毕（包括甲方委托审计单位审计的时间），逾期视同认可；保修期自竣工验收合格之日起计算。签订上述合同后，***进场施工，涉案工程于2014年完工，现***与成明仓储公司均认可涉案工程至今未竣工验收。本案诉讼过程中，经***申请，一审法院依法委托天津信实工程咨询有限公司对涉案加工车间（二）和增项工程量、工程价款进行鉴定，后天津信实工程咨询有限公司出具鉴定意见书及加工车间二变更签证造价汇总表，加工车间二工程价款为3508564元（含税）、变更签证造价工程价款为101885元（含税）、门卫工程价款为49775.31元（含税），以上共计3660225元（含税）。现成明仓储公司已付***工程款3100000元。

另查，涉案工程完工后，***并未将相关工程材料提交成明仓储公司，涉案工程的相关材料在***处自行保存。

再查，成明仓储公司为***垫付涉案工程混凝土款381000元。

本案的争议焦点为：1、成明仓储公司是否应向***给付工程款及逾期付款利息；2、***是否对成明仓储公司位于天津市津南区北闸口镇二八路58号内的成明仓储公司加工车间二以折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿；3、***主张的律师费、鉴定费是否应由成明仓储公司承担。

一审法院认为，因***不具备施工资质，成明仓储公司与***签订的《天津市成明仓储有限公司仓储项目加工车间（二）工程施工补充协议（一）》，应属无效。工程虽已经完工，但涉案工程双方均认可并未竣工验收，经鉴定加工车间二工程价款为3508564元（含税）、变更签证造价工程价款为101885元（含税）、门卫工程价款为49775.31元（含税），以上共计3660225元（含税）。现成明仓储公司已付***工程款3100000元，为***垫付混凝土款381000元，故尚欠***工程价款为3660225元-3100000元-381000元=179225元（含税）。***虽主张成明仓储公司给付的3100000元款项仅有1200000元，其余非涉案款项，成明仓储公司提交的收据中“加工车间二”系后添加的，并申请对该“加工车间二”的形成时间进行鉴定，但因***无法提交收据第一联，故鉴定程序无法启动，现***亦无证据证实成明仓储公司给付的款项非涉案款项，故一审法院对***的该项主张一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现涉案工程并未竣工验收，但成明仓储公司当庭认可给付涉案未付款项，故对于***主张给付工程价款179225元（含税）的诉讼请求一审法院予以支持，***主张的其余工程款，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于成明仓储公司抗辩因涉案未付工程款系含税金额应扣除5.42%的税款，但双方签订的协议中并无扣税约定，且开具相应的税票系***的义务，故对于成明仓储公司的该抗辩意见一审法院不予采纳，如***未向成明仓储公司开具相应的税票，成明仓储公司可另行主张。关于逾期付款利息一节。因涉案工程并未竣工验收，合同约定的付款条件亦未成就，***主张成明仓储公司给付利息缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

关于***是否对成明仓储公司位于天津市津南区北闸口镇二八路58号内的成明仓储公司加工车间二以折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿一节。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”现涉案工程并未竣工验收不宜折价、拍卖，且***并非承包人而系涉案工程的实际施工人，故其主张对涉案工程折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

关于***主张律师费60000元一节，因其并未提交证据证实其实际支出了该项费用，且该费用非必要合理费用，故***的该项诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

关于***主张的鉴定费为182300元一节，根据协议约定***应在工程竣工验收后15天内向成明仓储公司报送工程决算相关资料，但***并未向成明仓储公司提交过涉案工程材料，且当庭表示拒绝协商结算，并在鉴定程序启动前认可自行承担鉴定费用，故该项鉴定费用应由***自行承担。

***要求成明仓储公司支付工程价款179225元（含税）的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。***的其他诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：“一、被告天津市成明仓储有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程价款179225元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33655元，由原告***负担29770.5元，由被告天津市成明仓储有限公司负担3884.5元；鉴定费182300元，由原告***负担。”

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、一审对涉案已付款数额的认定是否正确；2、双方诉争税款扣除问题另行解决是否妥当；3、一审鉴定费由***负担是否得当。

关于争议焦点一。成明仓储公司提交的收据上均有***的签字和手印，***虽主张上标有“加工车间二”字样为成明仓储公司后添加但并无证据证明，且未能证明其收取的其中1900000元款项为其他工程的收款。根据一般交易习惯，***作为收款方应当持有收据一联，成明仓储公司作为付款方持有收据二联。***虽主张收据票本由成明仓储公司提供，但不能证明成明仓储公司持有收据一联。故***虽在一审申请鉴定“加工车间二”的形成时间，但不能提交原始收据一联，致使鉴定不能，应当就其负有证明责任的事实承担举证不能的法律后果。故一审认定涉案已付工程款为3100000元并无不当，***有关已付工程款仅有1200000元的上诉意见，本院不予支持。

关于争议焦点二。涉案协议无效，***为无施工资质的个人，其亦无合法开具相应票据的资质，***开具相应税票不能作为成明仓储公司主张扣除的前提。本院认为，涉案协议为固定单价合同，所附单价均为含税单价，双方在涉案协议中并未明确税费负担及比例，但双方在二审均不认可需要另行解决且均认可税费应当由***负担，仅是对负担比例存在分歧。成明仓储公司主张扣除5.42%，***认可3%，在无明确约定的情况下，应当以***自认的3%予以扣除。经核算，应扣除税款为109806.75元，（含税工程造价3660225元×3%），相应应付工程款为69418.25元。成明仓储公司有关税费扣除的上诉意见部分成立，本院予以部分支持。

关于争议焦点三。涉案工程并未竣工验收，双方对有关责任各执一词，但工程未竣工验收的责任与鉴定费的负担无关，本院不予置评。涉案合同为固定单价合同，***持有工程决算资料，双方在一审启动鉴定之初，经一审充分释明的情况下，***拒绝协商结算并坚持提交鉴定，且认可自行承担鉴定费，故根据鉴定启动的必要性角度并结合***的自认，一审确定由***自行承担鉴定费具有一定依据。但二审鉴于鉴定中存在的争议项比例、成明仓储公司未付款比例以及***在一审的自认等综合因素对鉴定费的负担进行一定调整。

综上所述，***、成明仓储公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销天津市津南区人民法院（2019）津0112民初11339号民事判决；

二、上诉人天津市成明仓储有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人***工程价款69418.25元；

三、驳回上诉人***的上诉请求；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人天津市成明仓储有限公司其他上诉请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费33655元，由上诉人***负担29770.5元，由上诉人天津市成明仓储有限公司负担3884.5元；一审鉴定费182300元，由上诉人***负担150000元，由上诉人天津市成明仓储有限公司负担32300元。二审案件受理费37539.5元，由上诉人***负担35985.7元，由上诉人天津市成明仓储有限公司负担1553.8元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张艳军

审 判 员　付平平

审 判 员　李　亚

二〇二一年七月二十二日

法官助理　王玉晓

书 记 员　郭光光