某某金民用爆炸高新技术公司与天水麦积天颐园综合养老有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省天水市麦积区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘0503民初486号

原告：***金民用爆炸高新技术公司，住址甘肃省兰州市城关区南昌路3号。

法定代表人：刘某1，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵某，男，汉族，系该公司职工，住址甘肃省临洮县。

被告：天水麦积天颐园综合养老有限公司，住址甘肃省天水市麦积区甘泉镇八槐村。

法定代表人：刘某2，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王某1，男，汉族，系该公司副总经理，住址甘肃省天水市麦积区。

委托诉讼代理人：王某2，甘肃鑫盾律师事务所律师。

原告***金民用爆炸高新技术公司（以下简称兰金公司）与被告天水麦积天颐园综合养老有限公司（以下简称天颐园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王强利适用简易程序公开开庭进行了审理。原告兰金公司的委托诉讼代理人赵某，被告天颐园公司的委托诉讼代理人王某1、王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兰金公司向本院提出诉讼请求：1、责令被告按照合同约定支付拖欠的工程款1229208.3元及违约利息249283.44元；2、被告按合同约定支付工程签证索赔款440500元及违约利息89333.4元；3、被告承担原告停工期间造成的材料人工损失177900元；4、被告承担本案的诉讼费用及其他原告为实现权利所产生的费用。

事实及理由：2014年6月15日，原告与天水豫华阳光实业有限公司签订《天水麦积全国综合养老示范基地边坡支护工程施工合同》，于2015年5月10日开始施工，施工期间完成1729208.3元的施工量和440500元的签证索赔工程量，合计2169708.3元。2015年5月23日，天水豫华阳光实业有限公司与原被告三方协商一致并签订移交合同，将原告与天水豫华阳光实业有限公司签订的《天水麦积全国综合养老示范基地边坡支护工程施工合同》约定的权利与义务移交给被告。2015年7月13日，被告单方面进入主体验收与结算阶段，以不再提供施工作业面为由，要求原告停工至今，到目前并没有进行复工或者终止合同的书面通知。2015年11月30日，被告单方面委托第三方审计公司在没有经过原告同意确认的情况下，对原告完成工程进行审计，仅工程量部分与实际完成工程量基本符合，审计依据的单价与双方合同约定不一致，审计结果对原告显失公正。经原告多次催款，被告于2015年7月15日向原告付款20万元，2016年3月11日付款15万元，2016年4月1日付款15万元。原告自2015年11月30日起继续安排人员对施工现场及机械设备进行看护，截止目前共计支出看护人员26个月工资156000元。由于停工突然，原告所购施工材料块石75立方米、洗沙30立方米依然堆放在施工现场，无法使用，造成原告经济损失21900元。

被告天颐园辩称，1、天水麦积全国综合养老示范基地项目是民政部确定的全国性示范试点之一，也是省政府决定建设的在全国具有引领示范作用的综合性公益养老服务机构，属省市重大招商引资项目，由麦积区政府组织实施。2013年1月，天水市麦积区全国综合养老示范基地项目办公室与甘肃豫华阳光投资有限公司签订《投资合作合同》，约定双方合作建设该项目。后甘肃豫华阳光投资有限公司设立天水豫华阳光实业有限公司负责该项目的建设工作。由于天水豫华在工程组织、合同管理等方面的问题，省、市、区政府经与该公司沟通，决定暂停工程，委托北京中天恒达工程咨询有限责任公司对所有项目进行了造价审计，对各施工单位所完成的工程量进行了审定。被告以其合同预算中块石单价为每立方米220元，而审计依据定额每立方75元对审计结论不予认可，导致工程一直未能结算。2、被告主张所依据的合同系无效合同。该合同系实际施工人孙永福借用被告资质签订，合同签订时养老基地挡土墙工程由王亚东施工队施工，2014年8月30日退出后，才由孙永福承接，不可能于2014年6月15日与被告签订合同；该合同预算中浆砌块石的人工费、材料费等超出其所依据的定额，块石价格超出2014年指导价每立方70元的三倍，明显显失公平；根据招投标法规定，该合同未进行招投标，为无效合同，其签订的合同价款不能作为结算依据。3、原告在认可造价审计后，却不认可造价审计中关于浆砌块石的价格，坚持以远超市场指导价的块石价格进行结算，且未对检查中发现的工程问题进行整改，一直未移交工程资料导致双方不能结算而无法付款，其支付利息的诉请不能成立。4、由于工程于2015年7、8月停工，被告已经明确告知其工程不再继续，由其自行处置原材料及人员、施工机械进出场，被告不承担赔偿责任。请求法庭驳回原告的诉讼请求。

为支持其诉讼主张，原告向法庭提交了以下6组证据：

第1组证据：施工合同书及合同附件一份，拟证明合同经过双方自愿达成，是有效的；合同单价作为合同专门条款，对方是认可的，对方也已明确；工程价款支付、违约利息我们有明确规定，经双方认可。

第2组证据：豫华公司与原被告三方签订的移交合同一份，拟证明合同由豫华公司移交给被告与原告去履行，即对合同甲方进行了变更。

第3组证据：工程联系单（通知）1份，工程签证单4份，工程联系单（索赔）3份，拟共同证明签证索赔有效，甲方一直在履行其权利，并且对我们的工作进行监督检查，说明他们作为甲方对我们的合同已经认可了。

第4组证据：审计确认表及其附表1份，拟证明甲方认可合同，我们也在审计表上面签署了我们的意见。

第5组证据：预算书1份，拟证明被告认可了我们的合同单价。

第6组证据：工程资料，分别包括工程联系单、施工测量报验单（共3套）、砌筑、砂浆配比报告、土壤击实实验报告、施工组织设计施工方案报审表，拟证明被告对我们工作监督指导的整个过程，说明被告对合同是认可的。

对原告的证据，被告天颐园公司质证意见为：

对第1组证据，形式上是与豫华签的，但内容是虚假的。1、签订时工程已经由别的施工队在施工，无法预计施工队是否继续施工，所以豫华无法将工程交给原告；2、合同是无效的，合同没有进行招投标，是由实际施工人孙永福借用原告的资质签订的；合同专用条款第37条约定争议解决可以向临洮法院提起诉讼，能反映出实际施工人是孙永福，因为孙永福是临洮人；在施工过程了解到孙永福和豫华公司的总经理及工程负责人孙雪梅是姑侄关系，所以合同存在串谋嫌疑。

对第2组证据，从形式要件看是真实的，原合同实施时天颐园公司未设立，由原告与天水豫华签订，天水豫华实际经营管理由孙雪梅负责，双方只是把工程进行移交管理，天颐园公司不一定要根据他们的合同价款结算。天颐园公司进行资产重组后，豫华公司退出了天颐园公司并转让了其所有股份，现在的天颐园公司不认可之前所签订的合同价款。

对第3组证据，1、对于工程联系单予以认可；2、对于工程签证单（不包括索赔项目）已经纳入审计结果，不作为价款结算依据，包括2015年7月18日改动的工程联系单005号不予认可，属于索赔范围不纳入审计结果；3、工程签证索赔报审表真实性予以认可，我们已经答复在工程停工后由他们自行解决，停工情况属实，但对索赔项目及金额不认可。

对第4组证据，予以认可，原告方报了资料，进行了审计，双方争议焦点在块石的价格及索赔计算上面。

对第5组证据，预算书是虚假的，不予认可。1、依据的编制定额水利水电工程定额2013版错误；2、本项目属于民用项目，不属于水利水电工程范围；3、对浆砌块石的定额只有量的定额，没有价的定额，定价220每立方与市场指导价不符，远超出市场指导价2014年70元每立方、2015年75元每立方，其他的也与实际情况有差距，因差距不大我们予以认可。

对第6组证据，真实性认可，对证明目的不认可。1、只能证明被告接受了工程施工并对施工进行了管理，不能证明被告要接受合同价款，从005号工程联系单中看出已经明确答复不施工了；2、让他们自行解决，从施工方案报审表中倒推原来签订的合同及预算都是虚假的。

被告天颐园公司向本院提交了以下12组证据：

证据1、挡土墙（实际是边坡支护工程）施工资料1组，证明原告所干工程是由孙雪梅和王亚东签订合同，在2014年7月13日至8月30之间由王亚东施工队在施工，证明原告与豫华签订的合同是虚假的。

证据2、被告发文登记簿和原告所报的工程量汇总，证明目的同证据1，原告报的具体施工时间与合同签订时间是相互矛盾的。

证据3、施工方案1份，证明预算与合同是虚假的，没有施工方案就不能编制预算。

证据4、甘肃省水利水电工程预算定额2013版节选1份，证明原告编制预算没有依据。

证据5、天水市建设工程造价管理站颁布的2014年第二季度和2015年第二季度实物法调整的综合材料预算调整价格通知，证明2014年块石指导价70元每立方，2015年是75元每立方，原告编制的预算220元每立方远高于块石指导价。

证据6、天水麦积综合养老示范基地铝合金门窗工程施工合同及被告发文登记簿一页，证明本案工程实际施工人孙永福同时挂靠临洮宝林装饰有限责任公司来承揽养老基地铝合金门窗工程，也映证了本案工程由孙永福借用原告资质签订的合同，属于无效合同。

证据7、养老基地挡土墙结算资料，证明与原告同时施工的另一个工队天水麦积天河建筑工程公司对所施工工程挡土墙结算资料，最初是由天河公司从孙永福手里分包出去的，结算是由被告跟天河公司进行结算，结算依据就是审计结果，同时证明块石结算价格是75元每立方。

证据8、工程联系单、发文登记簿（复印件）1份，证明在该工程停工中期验收后，被告明确告知原告工程停工自行安排材料进场、人员进出场，被告不承担赔偿责任。

证据9、天水麦积综合养老基地项目投资建设情况核查工作安排的文件1份，证明原告没有提出继续施工申请，材料造成的损失由其自行承担；

证据10、工程联系单1份、审计确认表1份；证明双方认可审计，同意审计。

证据11、天颐园综合养老有限公司文件1份，中期验收会议纪要，证明当时各工地形成的问题专门制作了问题库，也送达了各施工单位，有孙永福的签收，但孙永福一直没有进行整改。

证据12、投资合作合同1份，证明养老基地项目中有国有投资，应该依法进行招投标。

对被告提交的证据，原告兰金公司质证意见为：

对第1组证据与本案无关，不应该作为证据；

对第2组证据发文登记薄与本案无直接关系，只能说明我们公司施工人员向对方借用了图纸，对证明目的不予认可，

对第3组证据真实性予以认可，对证明目的不认可；

对第4组证据对于指导价我们认可，但不是合同约定的价格。

对第5组证据，不予认可，理由和第四组相同。

对第6组证据的证明目的不认可，1、我们没有任何人的挂靠。2、孙永福与本案无关。

对证据第7、8、9、10、11、12组与本案无关，均不予认可。

本院依职权调取以下证据材料：

证据1、甘肃省发展和改革委员会《关于天水麦积综合养老示范基地建设项目建议书的批复》；证据2、甘肃省发展和改革委员会《关于天水麦积全国综合养老示范基地建设项目可行性研究报告的批复》；证据3、甘肃省发展和改革委员会《关于天水麦积全国综合养老示范基地建设项目初步设计的批复》；证据4、甘肃省人民政府办公厅《关于研究天水麦积全国综合养老示范基地建设有关问题的会议纪要》。

原告兰金公司的质证意见：该四项证据均是政府内部发文，和本案没有关系；即使工程性质认定，也是被告内部管理原因所致，原告不应该承担其内部管理导致的不利影响。

被告天颐园质证称，对证据的真实性、关联性均没有异议，前述证据能够证明天水麦积综合养老基地项目为重点工程，部分使用国有资金投资，原被告诉争的工程依法应进行招投标，原告与天水豫华签订的施工合同为无效合同。

经庭审举证、质证，本院认证如下：对本院依法调取的证据1、2、3、4的真实性、关联性予以确认。对原告提交的证据真实性、合法性予以确认，可以作为有效证据予以采信，是否能够达到原告的证明目的，应结合全案证据综合认定。对被告提交的证据1、2、3、4、5、6、8、10、12内容的真实性予以确认，被告证据能否达到其证明目的亦应结合全案证据综合认定。对证据7、9、11内容的真实性，须结合当事人的陈述、庭审查明的事实及其他证据综合认定。

根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年1月25日，天水市麦积区全国综合养老示范基地项目建设办公室（甲方）与甘肃豫华阳光投资有限公司（乙方）（以下简称甘肃豫华）签署了《投资合作合同书》，约定合资建设天水市麦积区全国综合养老示范基地项目，该项目位于××区交界处。约定甲方组建法人实体，作为甲方投资主体与乙方共同投资，其中甲方计划投资1亿元，乙方投资5亿元。甲乙双方组建的合资公司是养老示范基地投资建设、经营管理的法人主体，承担养老示范基地项目的建设、管理和运营。同时约定”由于甲方组建法人实体需要一定时间，为了不影响各项工作全面开展，可由乙方先期注册合资公司，由甲乙双方共同管理，合资公司给乙方预留20%股权，待甲方法人实体设立后，再进行工商登记变更”。为了天水市麦积区全国综合养老示范基地项目建设运营，甘肃豫华阳光投资有限公司注册设立了天水豫华阳光实业有限公司。

2014年6月15日，天水豫华阳光实业有限公司（以下简称天水豫华）作为发包人与***金民用爆炸高新技术公司（承包人）签订《天水麦积全国综合养老示范基地边坡支护工程施工合同》，约定由兰金公司承包天水麦积全国综合养老示范基地边坡支护工程，合同价款为15016036.3元。对于合同价款及调整，该合同写明：”招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议内约定。”对于工程款（进度款）支付，合同约定：”在确认计量结果后7天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出付款通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第7天计算应付款的贷款利息”2015年5月10日兰金公司开始进场施工。2015年5月23日，天水豫华作为甲方，兰金公司作为乙方，天颐园公司作为丙方，三方共同签订了《移交合同》，合同写明：”根据省、市、区有关文件精神确定：天水麦积天颐园综合养老有限公司为麦积全国综合养老示范基地的投资建设和运营管理的主体，现将原甲方与乙方签订的天水麦积全国综合养老示范基地边坡支护工程施工合同移交给丙方继续履行。”因养老示范基地建设项目管理混乱，市区政府决定对被告天颐园公司进行重组。2015年7月13日，天颐园公司组织中期验收，不再为原告承包的工程提供施工作业面。2015年11月30日开始，被告天颐园公司委托北京中天恒达工程咨询有限责任公司对原告已建工程进行审计，2016年1月19日经审计确认的进度完成金额为1244930.31元，对原告兰金公司提出的索赔未计入审计。原告对工程量进行了确认，但对审计的块石价格不认可。

另查明，被告于2015年7月15日给付原告工程款20万元，2016年3月11日给付15万元，2016年4月1日给付15万元。原告自2015年11月30日起安排人员对施工现场及机械设备进行了看护。

还查明，2016年1月中国人民银行同期贷款利率为4.75%。

本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案的《天水麦积全国综合养老示范基地边坡支护工程施工合同》性质如何认定。2、涉案工程中块石造价如何确定。3、原告诉请的工程签证索赔及停工期间的材料人工损失如何确定。

一、关于涉案的《天水麦积全国综合养老示范基地边坡支护工程施工合同》性质如何认定的问题。

本院认为：涉案工程属于必须招标项目，该施工合同违反法律强制性的规定应属无效。

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《甘肃省招投标条例》第七条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;(二)科技、教育、文化、卫生、社会福利、体育、旅游等项目;(三)广播电视、新闻出版项目;(四)商品住宅，包括经济适用住房;(五)其他相关公用事业项目。第八条规定，使用国有资金投资和国家融资的项目的范围包括:(一)使用各级财政预算资金的项目;(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;(三)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目;(四)使用国家发行债券所筹资金、国家政策性贷款、国家对外借款或者担保所筹资金的建设项目，国家授权投资主体融资、国家特许的融资项目。涉案的”天水麦积全国综合养老示范基地”项目是民政部确定的全国性示范试点之一，总建筑面积为22.65万平方米，项目概述总投资5.96亿元，设置床位3800张，工程质量直接关系多人人身、财产安全，属于上述规定中”关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”。从已查明的事实看，建设资金部分为国有投资，应认定为属于必须进行招标的项目，天水豫华与兰金公司签订的施工合同因违反法律强制性规定而无效。

二、关于涉案工程中块石造价如何确定的问题。

天水豫华与兰金公司签订的施工合同组成文件工程预算书中对M10浆砌块石的预算价为每立方米220元，被告天颐园公司委托北京中天恒达工程咨询有限责任公司在进行中期验收审计时确定块石价格为每立方米75元，其依据为天水市建设工程造价管理站《二〇一五年第二季度实物法调整的综合材料预算指导价格》，对此兰金公司提出异议。前述工程预算书载明：”本工程依据甘肃水利水电工程量清单计价（2013）《编制依据（执行报价规则）》中工程清单计价办法，执行《甘肃水利水电建筑工程预算定额（2013）》......”庭审中被告辩称，甘肃水利水电定额并未明确规定块石的价格，原告提出每立方米220元的块石预算价没有依据。对此原告兰金公司解释为其块石预算价依据水利定额、完成工程所支出的成本及利润做出，并参照了指导价。由于合同预算价远高于预算指导价格，原被告未提出块石造价的鉴定申请，兰金公司无相关证据证明块石预算的合理性，且该基地同类工程中期验收均依据建设工程造价管理部门发布的预算指导价进行审计，从本案的实际情况出发该块石价格按照每立方米75元计算更符合公平原则。

三、原告诉请的工程签证索赔及停工期间的材料人工损失如何确定。

涉案工程的签证单、工程联系单是在施工过程中与工程建设同步形成的，是承包、发包双方在施工过程中约定对支付各种费用、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，且经过承包、发包、监理三方认可并签字确认，可以作为结算的凭据。由于本案涉及土方回填、土方开挖等项签证已经计入中期验收审计，双方对审计结果无异议，经核实原告对工程联系单005号所载损失未提出索赔，本院仅就原告诉请的工程索赔进行审核。对索赔报审表中原被告存在异议的水泥数量，认定为22吨，在该项索赔额14500元基础上核减28吨×290元/吨=8120元，即本院认可的索赔额为440500元-8120元=432380元。

对于停工期间的材料损失，原被告对施工现场剩余材料即块石、洗沙的数量均无异议，块石按照指导价75元每立方米计算，价值为75立方米×75元/立方米=5625元。洗沙按照双方认可的180元每立方米计算，价值为30立方米×180元/立方米=5400元。对于停工期间的人工费，结合全案的情况按照2人每月3000元的标准酌情认定3个月，即人工费为18000元。

综上，本院认为，原告兰金公司与天水豫华签订的施工合同因违反法律强制性的规定为无效合同，天水豫华、兰金公司、天颐园公司三方共同签订的《移交合同》因前述施工合同无效而不具有法律效力。但该移交合同为合同主体变更，属于三方对于既存债权债务关系清理，具有独立性。根据合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。基于施工合同无效而产生的法律后果应由原被告承担。本案被告天颐园公司对原告兰金公司的实际施工人身份未提出异议，且有《施工合同》、《移交合同》、《工程联系单》等证据在卷佐证，本院对兰金公司实际施工人身份予以认定。施工合同与移交合同无效，不影响实际施工人主张工程款的权利。根据中期验收审计确认兰金公司进度完成金额为1244930.31元，扣除已付给原告的工程款50万元，尚欠744930.31元。天颐园公司欠付兰金公司工程款的事实清楚，依法应承担相应利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定”利息从应付工程价款之日计付”尽管涉案工程未竣工交付，亦未进行结算，但在施工合同中约定”在确认计量结果后7天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。”从已经审理查明的事实来看，中期验收审计的截止时间为2015年11月30日，2016年1月19日包括原被告、监理单位、审核单位四方在审计确认表上签字，确认计量结果的时间应为2016年1月19日，应付工程价款之日为2016年1月19日起7天内，欠付款利息应从2016年1月26日起计算。兰金公司提出自2015年11月30日起算利息于法无据，本院不予支持。兰金公司主张利息按中国人民银行同期贷款利率计算符合合同的约定，且不违反法律规定，本院予以采信。同理，对工程索赔的利息亦应自2016年1月26日起算，兰金公司主张利息按中国人民银行同期贷款利率计算本院予以支持。诉讼中，原告兰金公司主张相关利息计算的截止日期为2018年1月30日，是依法处分自己的民事权利,符合法律规定本院予以支持。

据此，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十七条之规定，判决如下：

一、由被告天水麦积天颐园综合养老有限公司于本判决生效后十日内给付原告***金民用爆炸高新技术公司工程款744930.31元及利息71259.81元；

二、由被告天水麦积天颐园综合养老有限公司于本判决生效后十日内给付原告***金民用爆炸高新技术公司工程索赔款432380元及利息41361.34元；

三、由被告天水麦积天颐园综合养老有限公司于本判决生效后十日内给付原告***金民用爆炸高新技术公司材料损失11025元，人工费18000元；

四、驳回原告***金民用爆炸高新技术公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案为简易程序审理案件，案件受理费减半收取12145元，由原告***金民用爆炸高新技术公司承担4818元，由被告天水麦积天颐园综合养老有限公司承担7327元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。

审判员　　王强利

二〇一八年四月八日

书记员　　冯珺珺