天水麦积天颐园综合养老有限公司与某某金民用爆炸高新技术公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民事判决书

（2018）甘05民终323号

上诉人（一审被告）：天水麦积天颐园综合养老有限公司。

法定代表人：刘某1，该公司董事长。

委托诉讼代理人：辛某，该公司员工。

被上诉人（一审原告）：***金民用爆炸高新技术公司。

法定代表人：刘某2，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵某，该公司员工。

上诉人天水麦积天颐园综合养老有限公司（以下简称天颐园公司）因与被上诉人***金民用爆炸高新技术公司（以下简称兰金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2018）甘0503民初486号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人天颐园公司的委托诉讼代理人辛某、被上诉人兰金公司的委托诉讼代理人赵某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

天颐园公司上诉请求：1.依法维持一审判决第一项中的天颐园公司给付兰金公司工程款744930.31元和第三项的内容；2.改判驳回一审判决第一项中的利息71259.81元和第二项的内容；3.由兰金公司承担本案上诉费用。事实与理由：一、本案中兰金公司请求天颐园公司支付的是工程结算款而非工程进度款。根据北京中天恒达工程咨询有限责任公司的审计结果，扣除天颐园公司已付工程款，尚欠兰金公司工程款744930.31元，未付款的原因是兰金公司对该审计结果不认可而未能给付，这一款项是结算价款，而非工程施工过程中的工程进度款。二、一审对工程***的判处错误。一是兰金公司依据2015年11月29日的两份工程签证索赔报审表主张***没有依据；二是兰金公司提供的上述索赔报审表与其提供的005号工程联系单相互矛盾；三是该报审表中的人员窝工即使按照其申报的23人共计2个月、每人每月3450元计算，也是158700元，但其人员窝工总额为207000元，索赔申报表是兰金公司随意编造的；四是一审判决在认可天颐园公司提供的第8组证据的真实性的情况下，仍然认定了兰金公司的***，系明显偏袒兰金公司；三、本案涉及养老基地项目，政府对该工程审计时因索赔项目不合理而未计入审计，天颐园公司在与其他施工单位结算时也未计算索赔项目，索赔表上天颐园公司只是签署了停工属实意见，并未同意索赔。

兰金公司答辩称，请求驳回上诉，依法维持一审判决的第二项，将第一、三、四项改判，并支持兰金公司的一审诉讼请求。1.兰金公司与天水豫华阳光实业有限公司签订的合同即移交合同为有效合同，一审对此认定错误；2.一审对于块石单价的认定没有事实和法律依据；3.一审对停工期间的材料及人工损失判决基本正确，但对人工费的标准酌定为三个月不当；4.天颐园公司称兰金公司没有按照合同约定请求支付工程进度款及利息，也未提交已完工程量报告的说法没有依据。

兰金公司一审诉讼请求：1、责令天颐园公司按照合同约定支付拖欠的工程款1229208.3元及违约利息249283.44元；2、天颐园公司按合同约定支付工程签证***440500元及违约利息89333.4元；3、天颐园公司承担兰金公司停工期间造成的材料人工损失177900元；4、天颐园公司承担本案的诉讼费用及其他兰金公司为实现权利所产生的费用。

一审审理查明：2013年1月25日，天水市麦积区全国综合养老示范基地项目建设办公室（甲方）与甘肃豫华阳光投资有限公司（乙方）（以下简称甘肃豫华）签署了《投资合作合同书》，约定合资建设天水市麦积区全国综合养老示范基地项目，该项目位于××区交界处。约定甲方组建法人实体，作为甲方投资主体与乙方共同投资，其中甲方计划投资1亿元，乙方投资5亿元。甲乙双方组建的合资公司是养老示范基地投资建设、经营管理的法人主体，承担养老示范基地项目的建设、管理和运营。同时约定”由于甲方组建法人实体需要一定时间，为了不影响各项工作全面开展，可由乙方先期注册合资公司，由甲乙双方共同管理，合资公司给乙方预留20%股权，待甲方法人实体设立后，再进行工商登记变更”。为了天水市麦积区全国综合养老示范基地项目建设运营，甘肃豫华注册设立了天水豫华阳光实业有限公司。2014年6月15日，天水豫华阳光实业有限公司（以下简称天水豫华）作为发包人与兰金公司（承包人）签订《天水麦积全国综合养老示范基地边坡支护工程施工合同》，约定由兰金公司承包天水麦积全国综合养老示范基地边坡支护工程，合同价款为15016036.3元。对于合同价款及调整，该合同写明：”招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议内约定。”对于工程款（进度款）支付，合同约定：”在确认计量结果后7天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出付款通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第7天计算应付款的贷款利息”2015年5月10日兰金公司开始进场施工。2015年5月23日，天水豫华作为甲方，兰金公司作为乙方，天颐园公司作为丙方，三方共同签订了《移交合同》，合同写明：”根据省、市、区有关文件精神确定：天水麦积天颐园综合养老有限公司为麦积全国综合养老示范基地的投资建设和运营管理的主体，现将原甲方与乙方签订的天水麦积全国综合养老示范基地边坡支护工程施工合同移交给丙方继续履行。”因养老示范基地建设项目管理混乱，市区政府决定对天颐园公司进行重组。2015年7月13日，天颐园公司组织中期验收，不再为兰金公司承包的工程提供施工作业面。2015年11月30日开始，天颐园公司委托北京中天恒达工程咨询有限责任公司对兰金公司已建工程进行审计，2016年1月19日经审计确认的进度完成金额为1244930.31元，对兰金公司提出的索赔未计入审计。兰金公司对工程量进行了确认，但对审计的块石价格不认可。另查明，天颐园公司于2015年7月15日给付兰金公司工程款20万元，2016年3月11日给付15万元，2016年4月1日给付15万元。兰金公司自2015年11月30日起安排人员对施工现场及机械设备进行了看护。还查明，2016年1月中国人民银行同期贷款利率为4.75%。

一审法院认为：一、关于涉案的《天水麦积全国综合养老示范基地边坡支护工程施工合同》性质如何认定的问题。涉案工程属于必须招标项目，该施工合同违反法律强制性的规定应属无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《甘肃省招投标条例》第七条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;(二)科技、教育、文化、卫生、社会福利、体育、旅游等项目;(三)广播电视、新闻出版项目;(四)商品住宅，包括经济适用住房;(五)其他相关公用事业项目。第八条规定，使用国有资金投资和国家融资的项目的范围包括:(一)使用各级财政预算资金的项目;(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;(三)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目;(四)使用国家发行债券所筹资金、国家政策性贷款、国家对外借款或者担保所筹资金的建设项目，国家授权投资主体融资、国家特许的融资项目。涉案的”天水麦积全国综合养老示范基地”项目是民政部确定的全国性示范试点之一，总建筑面积为22.65万平方米，项目概述总投资5.96亿元，设置床位3800张，工程质量直接关系多人人身、财产安全，属于上述规定中”关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”。从已查明的事实看，建设资金部分为国有投资，应认定为属于必须进行招标的项目，天水豫华与兰金公司签订的施工合同因违反法律强制性规定而无效。二、关于涉案工程中块石造价如何确定的问题。天水豫华与兰金公司签订的施工合同组成文件工程预算书中对M10浆砌块石的预算价为每立方米220元，天颐园公司委托北京中天恒达工程咨询有限责任公司在进行中期验收审计时确定块石价格为每立方米75元，其依据为天水市建设工程造价管理站《二〇一五年第二季度实物法调整的综合材料预算指导价格》，对此兰金公司提出异议。前述工程预算书载明：”本工程依据甘肃水利水电工程量清单计价（2013）《编制依据（执行报价规则）》中工程清单计价办法，执行《甘肃水利水电建筑工程预算定额（2013）》......”庭审中天颐园公司辩称，甘肃水利水电定额并未明确规定块石的价格，兰金公司提出每立方米220元的块石预算价没有依据。对此兰金公司解释为其块石预算价依据水利定额、完成工程所支出的成本及利润做出，并参照了指导价。由于合同预算价远高于预算指导价格，兰金公司和天颐园公司未提出块石造价的鉴定申请，兰金公司无相关证据证明块石预算的合理性，且该基地同类工程中期验收均依据建设工程造价管理部门发布的预算指导价进行审计，从本案的实际情况出发该块石价格按照每立方米75元计算更符合公平原则。兰金公司诉请的工程签证索赔及停工期间的材料人工损失如何确定。涉案工程的签证单、工程联系单是在施工过程中与工程建设同步形成的，是承包、发包双方在施工过程中约定对支付各种费用、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，且经过承包、发包、监理三方认可并签字确认，可以作为结算的凭据。由于本案涉及土方回填、土方开挖等项签证已经计入中期验收审计，双方对审计结果无异议，经核实兰金公司对工程联系单005号所载损失未提出索赔，一审法院仅就兰金公司诉请的工程索赔进行审核。对索赔报审表中兰金公司和天颐园公司存在异议的水泥数量，认定为22吨，在该项索赔额14500元基础上核减28吨×290元/吨=8120元，一审法院认可的索赔额为440500元-8120元=432380元。对于停工期间的材料损失兰金公司和天颐园公司对施工现场剩余材料即块石、洗沙的数量均无异议，块石按照指导价75元每立方米计算，价值为75立方米×75元/立方米=5625元。洗沙按照双方认可的180元每立方米计算，价值为30立方米×180元/立方米=5400元。对于停工期间的人工费，结合全案的情况按照2人每月3000元的标准酌情认定3个月，即人工费为18000元。综上，兰金公司与天水豫华签订的施工合同因违反法律强制性的规定为无效合同，天水豫华、兰金公司、天颐园公司三方共同签订的《移交合同》因前述施工合同无效而不具有法律效力。但该移交合同为合同主体变更，属于三方对于既存债权债务关系清理，具有独立性。根据合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。基于施工合同无效而产生的法律后果应由兰金公司、天颐园公司承担。本案天颐园公司对兰金公司的实际施工人身份未提出异议，且有《施工合同》、《移交合同》、《工程联系单》等证据在卷佐证，一审法院对兰金公司实际施工人身份予以认定。施工合同与移交合同无效，不影响实际施工人主张工程款的权利。根据中期验收审计确认兰金公司进度完成金额为1244930.31元，扣除已付给兰金公司的工程款50万元，尚欠744930.31元。天颐园公司欠付兰金公司工程款的事实清楚，依法应承担相应利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定”利息从应付工程价款之日计付”尽管涉案工程未竣工交付，亦未进行结算，但在施工合同中约定”在确认计量结果后7天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。”从一审审理查明的事实来看，中期验收审计的截止时间为2015年11月30日，2016年1月19日包括兰金公司、天颐园公司、监理单位、审核单位四方在审计确认表上签字，确认计量结果的时间应为2016年1月19日，应付工程价款之日为2016年1月19日起7天内，欠付款利息应从2016年1月26日起计算。兰金公司提出自2015年11月30日起算利息于法无据，一审法院不予支持。兰金公司主张利息按中国人民银行同期贷款利率计算符合合同的约定，且不违反法律规定，一审法院予以采信。同理，对工程索赔的利息亦应自2016年1月26日起算，兰金公司主张利息按中国人民银行同期贷款利率计算予以支持。诉讼中，兰金公司主张相关利息计算的截止日期为2018年1月30日，是依法处分自己的民事权利,符合法律规定，一审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十七条之规定，判决：一、由天颐园公司于判决生效后十日内给付兰金公司工程款744930.31元及利息71259.81元；二、由天颐园公司于判决生效后十日内给付兰金公司工程***432380元及利息41361.34元；三、由天颐园公司于判决生效后十日内给付兰金公司材料损失11025元，人工费18000元；四、驳回兰金公司的其他诉讼请求。

二审中兰金公司提交了新证据：1.天颐园公司公告一份，证明合同经过天颐园公司认可并接收，天颐园公司同意承担全部债务。2.设计招标公告一份，证明天颐园公司所有项目都没有进行公开招投标，缔约过失责任应由天颐园公司承担。3.天颐园公司清产核资审计报告、天水豫华和天水市麦积区养老基地管理服务有限公司股权转让合同、工程移交清单，证明涉案合同属于天水豫华和天颐园公司的合同移交范围内，天颐园公司对涉案合同认可，涉案合同为有效合同。4.通知1份，证明没有公开招标是天颐园公司的原因导致的，责任由天颐园公司承担。5.工程联系单1份，证明所有工程签证的合理性以及人工损失是根据天颐园公司规定计算的。

天颐园公司质证后认为，证据一真实性认可，但与本案无关，证明目的不认可；证据二与本案无关；证据三真实性认可；证据四真实性认可，但与本案无关；证据五真实性认可。本院经审查后认为，兰金公司二审所举证据的真实性天颐园公司均认可，补充证实了一审查明的事实，故对上述证据予以认定。

本院认为，本案涉案工程因部分投资属于国有资金，属于必须招标的工程而没有招标，故涉案施工合同无效。工程因故停止施工后，经有关部门对涉案工程价款进行鉴定，双方对拖欠的工程款及材料损失、人工费没有异议。本案二审中双方的争议焦点为：1、一审判处的欠款利息是否合法；2、一审判处的工程***及利息是否正确。关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，对欠付的工程款应当按照约定，从应付工程价款之日计付利息，本案中双方合同约定”从计量结果确认后第7天计算应付款的贷款利息”，经审理查明，涉案工程于2016年1月19日包括当事人双方、监理单位、审核单位四方在审计确认表上签字，故工程计量结果确认时间应当认定为2016年1月19日，根据合同约定从计量结果确认后第7天开始按贷款利率计息，符合双方约定，亦不违反法律规定，一审判处适当。关于第二个焦点问题，虽然天颐园公司对索赔数额及利息不认可，认为工程索赔报审表不真实，工程台班费计算不合理，但没有提供证据予以证实，而一审中兰金公司举证了四张工程索赔报审表，在上述索赔报审表建设单位意见栏中均有天颐园公司工作人员同意索赔或情况属实的签字且加盖了天颐园公司工程部的公章，上述索赔报审表中项目、单价、金额明确，足以认定工程***，故天颐园公司的上诉理由不能成立。

综上所述，一审认定事实清楚，判处适当，天颐园公司的上诉理由均不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24290元，由上诉人天水麦积天颐园综合养老有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*萍

二〇一八年六月十九日

法官助理雒璇

书记员**