甘肃第七建设集团股份有限公司、甘肃凯特建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘05民终425号

上诉人（原审被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地兰州市城关区平凉路333号。

法定代表人：冯勇慧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱宗德，男。

被上诉人（原审原告）：甘肃凯特建设工程有限公司，住所地兰州市城关区雁北路1683之1号1504室。

法定代表人：张国泉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭晓燕，女。

上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称甘肃七建）因与被上诉人甘肃凯特建设工程有限公司（以下简称凯特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2021）甘0503民初3095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月29日立案后，依法适用二审独任审理程序，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃七建的委托诉讼代理人朱宗德、被上诉人凯特公司的委托诉讼代理人郭晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甘肃七建上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回凯特公司一审诉请；2．本案一、二审诉讼费由凯特公司承担。事实与理由：一、一审判决对工程款的支付条件认定错误。首先，按照合同约定，凯特公司按甘肃七建三公司对分包单位的结算方式及结算程序进行结算，结算单必须有项目部负责人、主施工员造价师、经营部长、经营经理、项目会计、公司经理签字及加盖公司印章，结算手续不全的不予挂账，也不能作为付款凭证，所承包项目全部施工完毕后一个月内必须结清工作量并到财务挂账，过期不再办理，所有后果由承包人承担；工程最终结算以分包工程结算单为最终结算依据，承包人不得再以任何单据索要其他费用。由于案涉工程至今尚未履行前述结算程序，故最终的工程价款尚未确定。其次，案涉合同第七条第1款约定，本案的工程款项支付方式为“付款到合同总价款的80％后停止支付，除预留合同价款5％质量保修金外其余款项待发包人工程决算审核及建设单位付款后支付。目前甘肃七建已付工程款为372200元，已超出已完成工程量价款的80％，后续剩余20％的款项应待双方结算完成，且“发包人工程决算审核及建设单位付款后”的条件成就后支付。再次，关于质保金，按合同约定，工程完工后，留5％的工程款作为保修金，保修期满后向承包人付清剩余的保修金，保修期间承包人若不能及时派人维修，发包人另行找人维修的，费用从保修金内双倍扣除，保修期内发包人不承担预留保修款的利息。合同约定案涉工程外墙面的防渗的保修期为5年，2017年10月30日竣工验收合格，故案涉工程至今尚在保修期内，由于外墙面多处开裂渗水等质量问题，经多次通知凯特公司拒不修复，甘肃七建需委托第三方修复，修复费用应从质量保证金中双倍扣除。因此，案涉工程质量保证金应在工程保修期届满并双倍扣除维修费用后再予以返还。一审判决判令甘肃七建向凯特公司支付包括质量保证金在内的全部剩余工程款错误。二、一审判决对工程款总价以及已付工程款的金额认定错误。工程总造价应由双方依据专业分包合同第六条的约定结算后方能确定，一审判决直接将工程总价认定为475473元无事实依据；关于已付工程款，对于案涉工程项目负责人韩某代为支付的工程款176100元，凯特公司一审中亦认可，一审判决对此未予认定错误。

凯特公司答辩称，甘肃七建的上诉请求及理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1．当时签订合同时与甘肃七建协商的是完工后一次性付款，2017年10月案涉工程完工，甘肃七建不支付工程款、不挂账，后来主张债权的过程中，甘肃七建出具对账单，凯特公司向甘肃七建开具了484473元的税票，甘肃七建接受税票，故付款条件已成就；2．韩某支付的176100元是个人间借款，不是本案工程款。

凯特公司向一审法院起诉请求：1．判令甘肃七建清偿工程款288373元；2．判令甘肃七建按LPR3.85％支付从2017年11月1日至款项付清为止的工程款利息；3．判令甘肃七建承担财产保全费和担保保险费2462元。

一审法院认定事实，凯特公司原名甘肃凯特装饰工程有限公司，2019年10月21日公司名称变更为甘肃凯特建设工程有限公司。2017年4月22日，甘肃七建（发包方）与凯特公司（承包方）签订专业分包合同，合同约定：承包范围为甘肃工业职业技术学院9号楼外墙保温及真石漆施工；工期90天；合同价款含税价484473元，增值税普通发票税率3％；承包人每月25日前向发包人上报已完工程量，发包人审核后于次月10日前依据发包人与建设单位合同约定，按当月建设单位所支付工程款的同等比例支付，付款到合同总价款的80％后停止支付，除预留合同价款5％质量保修金外其余款项待发包人工程决算审核及建设单位付款后支付。合同签订后，凯特公司如约完成施工，工程所属的9号楼于2017年10月30日竣工验收合格，但甘肃七建一直未与凯特公司进行结算。甘肃七建于2018年2月6日给凯特公司转账支付工程款176100元，同年2月12日转账支付工程款2万元。2020年1月13日，凯特公司向甘肃七建发出对账单，对账单显示合同开票金额484473元，甘肃七建已付工程款196100元，欠付工程款288373元，甘肃七建三公司财务人员马亚娟核对后在对账单上签字。之后，甘肃七建至今再未支付工程款。一审庭审中，凯特公司对甘肃七建提供的工程任务单中四项扣款共计9000元认可，对无明确内容的扣款2万元不认可。

一审法院认为，凯特公司与甘肃七建签订的专业分包合同，是当事人真实意思的表示，其内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。双方在合同中约定甘肃七建以建设单位付款作为向凯特公司付款的条件，并不违背强制性、效力性法律规定，也符合建筑市场实际操作的惯例，系附条件的民事法律行为，约定有效。《中华人民共和国民法总则》规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。本案中，甘肃七建在工程完工后四年多时间里，为了自己的利益，一直未通过仲裁、诉讼等合法途径向建设单位主张工程款，怠于行使债权，其行为导致凯特公司的工程款长期得不到清偿，承担了不合理的风险和不利后果，符合上述法律规定的情形，故应当认定支付工程款的条件已成就，甘肃七建主张付款条件尚未成就的辩解意见不成立。甘肃七建拖欠工程款构成违约，应当承担违约责任，故对凯特公司要求其给付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，应予支持。因凯特公司认可甘肃七建工程任务单中9000元的扣款项目，而甘肃七建不能对其他项目扣款2万元的内容作出合理说明，故工程总价款应确定为合同约定价款减去凯特公司认可的扣款即475473元。对韩某与凯特公司直接发生的人工费等176100元费用，因原始凭证为韩某持有，甘肃七建不能保证韩某同意以该部分费用抵偿甘肃七建应付凯特公司的工程款，故甘肃七建将上述费用作为其已付凯特公司工程款的主张不成立。鉴于双方对付款条件本身所作的约定并无违反法律之处，一审法院认为付款期限适当宽限更为公平、合理，故确定由凯特公司在工程验收合格六个月后承担逾期利息较为妥当。凯特公司请求的利息标准不违反法律规定，予以确认。关于诉讼保全担保费，双方无约定，且该费用的发生系当事人自愿选择，并非必须发生的费用，不宜纳入损失范围，故不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：由甘肃七建给付凯特公司工程款279373元，并按年利率3.85％承担自2018年5月1日至欠款实际付清之日的逾期利息，于一审判决生效后十五日内履行完毕。驳回凯特公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6286元，减半收取计3143元，保全费2169.5元，合计5312.5元，由甘肃七建负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。甘肃七建提交案外人王军亮工程任务单及收条各1份，拟证明凯特公司中途退场后，甘肃七建找王军亮完成了凯特公司的未完工程，并因此向王军亮支付了2万元。凯特公司质证称，该证据不属于新证据，对其真实性不认可，甘肃七建从未通知过凯特公司进行维修，且案涉工程预留有5％的质保金，若产生维修费用可从质保金中扣除。本院经审查认为，甘肃七建提交的任务单及收条系与第三方产生，当庭未交原件，故真实性无法核实；从证据内容上看，甘肃七建支付给王军亮的是外墙涂料维修款，而非其证明目的中陈述的未完工程，故该证据依法不予采信。

甘肃七建申请证人韩某出庭作证，拟证明韩某2018年2月6日支付的176100元工程款系甘肃七建向凯特公司支付的案涉工程款，非个人借款。韩某陈述称，其是甘肃七建案涉项目负责人，凯特公司因为案涉项目9号楼外墙保温层及真石漆的施工拖欠民工工资，发生了民工堵门事件，甘肃七建报警处理，因为当时尚未到甘肃七建向凯特公司付款的节点，故韩某经甘肃七建公司同意向郭晓燕支付176100元，分别是2017年6月28日转账5万元、2017年8月19日现金支付8万元、2017年9月5日现金支付1万元、2017年9月14日转账2万元、2017年9月18日现金支付12000元、2017年9月30日给民工转账4100元，以上合计176100元，均是甘肃七建支付给凯特公司的工程款，不是个人的借款，其与郭晓燕之间不存在民间借贷关系，现金支付的款项均由凯特公司的郭晓燕出具了收条，上面写明是工程款。凯特公司质证称，证人韩某所述付款过程属实，但支付工程款应当公对公，甘肃七建应向凯特公司账户上付款。本院经审查认为，证人韩某证言能够证明甘肃七建经韩某的手向凯特公司支付案涉工程款176100元，本院对此依法予以确认。

二审查明，2017年6月至9月间，甘肃七建案涉项目负责人韩某经手分多笔向凯特公司支付案涉工程款共计176100元。另查明，案涉工程质保期于2022年10月29日届满。二审查明的其他事实与一审认定一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1．甘肃七建是否拖欠凯特公司工程款，具体数额应如何认定；2．诉争支付条件是否成就。

一、关于案涉工程总价款及已付款的认定。

关于总价款，双方当事人约定的案涉工程总价款为484473元，一审认定扣减9000元，双方对此均予认可。甘肃七建上诉称应在此基础上再扣减2万元，理由为凯特公司在未完成施工义务情况下单方退场，甘肃七建为此另找第三方施工凯特公司未完工内容并支付2万元，但甘肃七建二审所举证据不足以证明其扣减2万元的主张，依法应承担举证不能的法律责任。

关于已付款，甘肃七建举证认为韩某向凯特公司支付的176100元系案涉工程款，凯特公司虽称工程款应对公支付，但从其质证意见看，韩某经手的款项用于凯特公司支付民工工资，故该款项性质为工程款，一审判决对此认定不当，本院依法予以纠正。凯特公司辩称因176100元入的是郭晓燕个人账户，未包含在凯特公司向甘肃七建开具的发票金额内，故该款项不应在本案中扣除，没有法律依据，本院不予支持。由上分析，案涉工程欠付款应为：总价款484473元-扣减项9000元-已付款（196100元＋176100元）=103273元。

关于质保金，双方均认可按合同约定计算为（484473元-9000元）×5％=23773.65元，因质保期未届满，故质保金不予返还；待质保期届满后，在符合相关规定及双方签订的专业分包合同约定的情况下，由双方另行处理。故，甘肃七建应向凯特公司支付的案涉工程欠款为：103273元-23773.65元=79499.35元。

二、关于付款条件。

甘肃七建上诉称，凯特公司的施工存在质量问题致使案涉工程未结算，工程甲方未付款，故本案付款条件未成就。对此本院认为，双方合同中已对质量维修约定了质保金，而且本案中甘肃七建未提交有效证据证明因凯特公司施工质量问题导致工程未结算。根据已查明事实，案涉工程已于2017年10月30日竣工验收合格，甘肃七建未提交证明其积极主张工程款的有效证据，其怠于行使债权导致凯特公司的工程款长期得不到清偿，故依法应当认定甘肃七建支付工程款的条件已成就，其主张付款条件尚未成就的上诉理由不成立。

综上，一审判决对案涉工程已付款数额认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2021）甘0503民初3095号民事判决；

二、由甘肃第七建设集团股份有限公司给付甘肃凯特建设工程有限公司工程款79499.35元，并按年利率3.85％承担自2018年5月1日至欠款实际付清之日的逾期利息，于判决生效后十五日内履行完毕；

三、驳回甘肃凯特建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6286元，因适用简易程序减半收取3143元，保全费2169.5元，合计5312.5元，由甘肃第七建设集团股份有限公司负担3872.5元，甘肃凯特建设工程有限公司负担1440元；二审案件受理费6286元，由甘肃第七建设集团股份有限公司负担4586元，甘肃凯特建设工程有限公司负担1700元。

本判决为终审判决。

审 判 员　朱金平

二〇二二年五月二十七日

法官助理　董红丽

书 记 员　邓泽璐