北京昌盛伟业建筑工程有限公司与某某等建设工程合同纠纷一审民事判决书

"北京市丰台区人民法院

民事判决书

(2021)京0106民初9622号

原告：北京昌盛伟业建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区杜家坎南8号南楼5层101室。

法定代表人：全占伍，总经理。

委托诉讼代理人：石清盼，北京市尚公律师事务所律师。

被告：侯小六，男，住河北省河间市。

被告：***，男，住河北省河间市。

委托诉讼代理人：高军道，河北至威律师事务所律师。

原告北京昌盛伟业建筑工程有限公司（以下简称昌盛公司）与被告***、侯小六建设工程合同纠纷一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告昌盛公司委托诉讼代理人石清盼、被告侯小六、被告***及其委托诉讼代理人高军道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告昌盛公司向本院提出诉讼请求：1.判决二被告向原告返还工程款346 272元；2.判决二被告赔偿因违约行为给原告造成的经济损失72 020.16元；3.判决二被告对如上债务承担连带清偿责任：4.判决被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：2020年7月，原告承接了丰台区看丹回迁安置房项目1#、8#、22#和23#楼外墙保温及涂料的工程。2020年8月，二被告在得知原告承接了上述工程后，通过关系找到原告的项目负责人，要求承揽部分保温工程（保温分三道工序，粘贴保温板、打保温钉、抹面）。经双方协商，2020年9月9日，签订了《看丹回迁安置房项目外墙保温劳务承包协议书》。协议约定由二被告负责提供1#和23#楼的外墙保温的施工劳务，每平米单价为28元。1#楼总计施工面积为13 419.53平方米，23#楼总施工面积为14 343.51平方米。2020年9月19日，二被告雇佣的工人开始在工地闹事，拒绝施工，索要高额劳务费，后又恶意向北京市丰台区劳动监察部门投诉。因为给工人开工资是由二被告负责，原告是按照二被告的施工面积计算合同价款，但此时二被告以无钱垫付工资为由，拒绝向工人支付工资，导致工程停滞。后在劳动监察人员的调解下，原告为了顺利完成工程，至2020年9月25日原告向二被告共计支付了445 400元，二被告的工人才离开工地。二被告也终止了与原告签订的合同。经测算，在合同终止时，二被告的施工情况如下，1#楼，被告工作的6090平方米完成了粘贴保温板的第一道工序，其中的1090平方米做了第二道工序，另外的5000平方米只完成了第一道工序，这样1#楼二被告的施工价值为62 440元。23#楼，在工作的3668平方米中，168平方米打了钉子，其余3500平方米未打钉只做完第一道工序。这样23#楼的施工价值为36 688元。二被告施工的总价值为3688+6240=99 128元。445 400元-99 128元=346 272元，这样二被告超额领取了工程款346 272元。后来因为二被告的违约行为，原告不得不另外将工程承包给别人，因工期紧，施工费用由原来的28元每平方米，涨到了32元每平方米，致使原告损失72 020.16元。原告认为，二被告因管理不善，无法履行与原告签订的合同，致使原告不得不超合同约定垫付了346 272元，此款二被告应当退还；另外，还应当赔偿给原告造成的经济损失72 020.16元。二被告应对上述418 292.16元债务承担连带清偿责任。现依法起诉，请法院判准。

被告侯小六辩称：原告所诉不是事实，我不欠原告工程款，没有给原告造成任何损失，也没义务承担连带清偿责任，请依法驳回原告对我的诉讼请求。理由是：1.我没有和原告签订建筑施工合同，也没有和***共同承包原告所指的建筑施工，我不应承担返还工程款或赔偿经济损失的责任。根据原告立案时提交的《外墙保温劳务承包协议书》所见，我没有在该协议书上签字，事后也没有追认，事实是我确实没有参与该协议书的签订，也没有对协议书所载的工程进行施工，甚至协议书上我的名字都是错误的。该协议书与我无关。根据原告提交的收据，所有的收款人都不是我，这些收款行为与我无关。况且原告支付的都是工程款，而不是预付款或定金，而支付工程款系原告的法定义务。原告履行了支付工程款的义务，除非出现严重质量问题并因此给原告造成经济损失，否则收款人不应承担返还责任。2.原告要求承担连带责任，没有事实和法律依据。原告要求判决承担连带责任，既没有连带责任的约定，也没有合伙等承担连带责任的法定情形，故原告要求我承担连带责任，没有事实和法律依据，依法不能成立。

被告***辩称：l.《看丹回迁安置房项目外墙保温劳务承包协议书》是被答辩人处的制式合同，条款未向答辩人说明，条款无效。答辩人为个人没有施工资质，《看丹回迁安置房项目外墙保温劳务承包协议书》为无效合同。2.答辩人没有违约，也没有组织工人闹事，是被答辩人违约，答辩人也是受害者。3.被答辩人末预付工程款，施工量、工程款计算不属实。答辩人未领取过工程款。4.被答辩人没有多支付施工费，不存在损失。综上所述，应当驳回被答辩人的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2020年9月9日，甲方昌盛公司与乙方***签订《外墙保温工程劳务承包协议书》约定：一、工程概况1.工程名称：看丹回迁安置房项目外墙保温工程。2.工程地点：北京市丰台区看丹路18号院。二、1、分包项目名称：劳务分包。2.分包方式：包人工、包工期、包质量、包安全文明施工、全费用综合单价包死的承包方式。3.承包范围：1#、23#外墙保温。四、1.本工程按照“分项工程综合单价计价法”确定合同款项，合同履行过程中不受市场影响或政策调价而调整价款，外墙封堵螺栓孔、窗口抹灰、砌块抹灰及防水、喷涂界面剂、保温板粘接、打钉抹面每平米单价为28元，窗口线条按照展开面积合算平米，单价一致。2.工程量计算规则。结算面积按照实际完成粘接面积结算，经甲乙双方对接后为最终结算工程量。3.付款方式：乙方与甲方交工验收后支付到已完合格工程量价款的70%，乙方负责收尾该楼的所有保温及涂料尾活，尾活完成验收合格后，甲方支付工程量价款的95%，剩余3%为质保金，一年后结清。

昌盛公司主张侯小六参与了最初协商，要求其承担连带责任，并提交微信为证。侯小六称其仅是介绍人，并非工程分包人。***认可侯小六给其介绍了工程，侯小六并未在《外墙保温工程劳务承包协议书》上签字。

昌盛公司主张2020年9月19日***、侯小六雇佣的工人恶意讨薪，工程停工。后经劳动监察大队协调，其于2020年9月25日给***支付了445 400元后，工人离开，***、侯小六终止了与昌盛公司的合同。后经测算，***、侯小六完成的实际工程量的总价值为99 128元，超额领取了工程款。昌盛公司就此提交了***的收款收据。***对此真实性认可，但表示当时昌盛公司强制要求其工人撤场，后在监察大队昌盛公司直接和工人商量确定的工人工资和劳务费，费用是根据工人出勤情况确定的，并非按照工程量确定的。

关于***、侯小六实际已完成的工程量，昌盛公司提交了1号楼和23号楼的照片、1号楼、23号楼保温粘贴统计量、手写清单、见某的证明、齐某的证明、杨某的证明、其和齐某的协议书、其和杨某的协议书为证，并申请崔某、见某、齐某、杨某出庭作证。崔某出庭作证称其是现场负责人，***、侯小六带工人撤场后，其和总包方见某一起测算了实际工程量，其有1号楼、23号楼保温粘贴统计量、手写清单。证人见某认可崔某的说法。证人齐某、杨某均表示其接手了工程，并出具了二人实施的工程量的证明。***、侯小六对昌盛公司提交的证据均不认可，称当时其手里仅有工人签到的材料，已经提交给了昌盛公司，其不确定已完成工程量数额，其目前也没有已完成工程量的资料。

昌盛公司申请对涉案工程的工程完成量进行鉴定。经摇号，北京希地环球建设工程顾问有限公司接收委托后，要求当事人按要求提交资料，包括：1号楼、23号楼施工图纸；侯小六、***施工完成节点说明；其他有关资料。2021年8月2日，该公司终止鉴定，并发函称：***对原告提交的照片、图纸、1号楼和23号楼工程量测算记录和证明等材料均不认可，其联系原告是否能够提供本工程监理单位2020年9月24日左右的形象进度节点说明、监理审核月报工程量及监理日志等证明材料，原告均表示无法提供。因委托人提供的证明材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行，故终止鉴定。本院再次要求昌盛公司补充提交材料。昌盛公司表示有监理日志、月报等材料，但是表示和本案无关，要求法院给予一定提交时间，并申请更换鉴定机构。经摇号，北京永达信工程咨询有限公司接受委托，后于2021年10月11日出具函件，表示：因各种原因，被告未完成双方合同约定的全部工作内容，停止施工时原被告双方没有对被告完成的工程进行测量确认，后期原告又委托其他单位在被告未施工完成的基础上，进行了后续施工，前期被告已完成工程已成为隐蔽工程，目前现场无法鉴别被告施工的工程量，故鉴定工作受客观原因影响无法完成。本院再次要求昌盛公司提交证据，昌盛公司表示没有其他证据。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，因***系个人，没有相关资质，其和昌盛公司签订的《外墙保温工程劳务承包协议书》应属无效。本案中，昌盛公司主张被告应返还工程款346 272元，其应当对此承担举证责任，理由如下：首先，本案中，昌盛公司主张***未按合同约定完成所有工作，昌盛公司提交的***已完成工程量的证据，没有得到***的认可，其申请的证人崔某、见某、齐某、杨某均和其有利害关系，仅凭证人证言难以作为定案证据。其次，昌盛公司和***的合同中约定了工程量应当由双方对接，故在***工人撤场时，其应当向***提出、并和***共同测算已完成工程量，但是其没有就此提交证据证明。再次，昌盛公司作为发包方，其对现场具有管控能力，***工人撤场后，其有能力对现场完工情况进行证据保全或证据固定，但仅根据其提交的照片无法据此核算工程量。最后，其无法根据鉴定机构的要求提交材料，导致无法鉴定，鉴定不能的责任应当由其承担。综上，本院从举证能力方面认定昌盛公司应承担举证不利后果，本院对昌盛公司关于***应返还工程款346 272元的主张难以采信。昌盛公司提出的全部诉讼请求，本院均难以支持。

侯小六未和昌盛公司签订合同，昌盛公司亦未举证证明侯小六实际参与施工，故其要求侯小六承担连带责任，依据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：

驳回北京昌盛伟业建筑工程有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费7574元，由北京昌盛伟业建筑工程有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审　　判　　员　　　李晓慧

二〇二一年十月二十九日

法　官　助　理　　　商丽颖

书　　记　　员　　　程雪桐

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