某某、山东坤实建设工程有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁05民终1060号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1970年6月20日出生，汉族，住东营市垦利区。

委托诉讼代理人：姜国义，山东准律律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋兆坤，男，1941年7月2日出生，汉族，住东营市垦利区。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山东坤实建设工程有限责任公司，住所地东营市垦利开发区经一路以西、广兴路以北，统一社会信用代码9137052107304408XT。

法定代表人：陈泽怀，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘艳青，女，山东坤实建设工程有限责任公司员工。

委托诉讼代理人：张华庆，山东天地恒律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东坤实建设工程有限责任公司（以下简称坤实公司）承揽合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院(2020)鲁0505民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人姜国义、宋兆坤，被上诉人坤实公司的委托诉讼代理人刘艳青、张华庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足。1.一审法院认定事实错误。***于2013年开始分别承接了坤实公司杨庙村工程、美丽乡村工程、二十一户养殖区工程、赵屋村区工程、北于村工程。其中杨庙工地35万元、乡村文明工地43万元、美丽乡村赵屋工地413864.95元、二十一户工地21960元、北于村喷漆37721元、北于村铺花砖88536元、零星工程40769.15元，上述工程共计1382851.1元。坤实公司在2015年8月12日前已经支付99万元，剩余款项共计392851.1元，该欠款及利息坤实公司至今拒不支付。一审法院认为***存在计算失误与事实不符。“杨庙工地35”万元均有证据证明其用于杨庙工地施工。坤实公司虽挂账282017.28元，但实际支付278797.28元，其中仍差3220元未支付。一审法院没有核实实际工地施工情况。二十一户工地工程款，实际人工费21960元，材料费21960元，共计43920元，修路8060平方，其中坤实公司只挂账并给付了人工费21960元，而材料费与修路费用均未挂账，对上述钱款使用情况，均有证据可以证明。一审法院未核实二十一户工地实际情况而对工程款项进行计算不符合事实。2.一审法院判决证据不充分。在涉案建设工程施工合同中，乡村文明工程挂账241968.55元，坤实公司提出已付***52103.4元（13600元+38503.4元），但实际上***并没有收到该笔工程款，且根据谁主张谁举证原则，坤实公司应该举证已给***工程款，但一审法院在没有查证该证据的情况下就默认该笔工程款已给***。另在赵屋工地工程中，实际工程款为45万元，法院采信坤实公司挂账443167元、扣除108892.11元的主张，但坤实公司扣除108892.11元并无任何协议，***对此也不予认可，坤实公司擅自扣款不应予以支持，且坤实公司主张的挂账443167元也不是审计报告中的数额，坤实公司不提交审计报告，说明实际钱款远远高于这个数字。

坤实公司辩称，***的上诉请求不成立，一审认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回***的上诉请求，维持原判。一、***主张的杨庙工地35万元、乡村文明工地43万元仅以坤实公司向其出具的一张借据复印件为证据，一审已经查明并认定***的该项主张不能成立。一审认定事实客观正确，***的主张无事实依据。二、一审中***提供的结算单据经计算对账，双方认可的工程款为278797.58元，***提出的挂账金额为282017.28元与事实不符。且在一审中***提交的乡村文明收料单5张，共计106478元，坤实公司提交的单据7张共计152316元，一审法院以坤实公司作出对自己不利的事实自认为由作出了坤实公司应付152316元的认定。坤实公司作为一个财务健全的公司，实事求是记账，客观陈述事实，没有否认3220元差额的必要。三、***主张的人工费21960元、材料费21960元实际不存在且其在一审中并未主张，二审中提出既无事实依据也不符合诉讼程序。四、***二审中主张的52103.4元（13600元+38503.4元），在一审中并未主张，且一审中其对坤实公司所付工程款并无异议。事实上坤实公司已经完成上述款项的支付，其中13600元有银行流水，38503.4元为现金支付，且在支付后***已将结算唯一的凭证红联单据提交给坤实公司，***没有红联单据证明坤实公司仍欠付该款。五、关于赵屋工地工程款问题，在一审中查明双方已经进行了结算，***在第一次庭审中对所分配款项334274.89元已经认可。事实上双方已经按此约定结算且支付完毕，事隔五年***再提出异议与常理不符。

***向一审法院提出诉讼请求：判令坤实公司支付工程款246695元及利息（以246695元为基数，按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2017年8月10日至实际给付之日）；诉讼费由坤实公司负担。一审中***变更诉讼请求：1.判令坤实公司支付欠款392851.1元及利息（一部分以266594.1元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年8月12日至2019年8月1日；从2019年8月1日至实际给付之日，按照银行同业拆借中心公布的利率计算到实际给付之日。另一部分以126257元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年2月12日至2019年8月1日；从2019年8月1日至实际给付之日，按照银行同业拆借中心公布的利率计算到实际给付之日）；2.本案诉讼费由坤实公司承担。

坤实公司向一审法院提出反诉请求：判令***返还坤实公司超付的劳务、材料款35625.18元及利息（以35625.18元为基数，按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2017年1月20日至实际给付之日）。庭后，坤实公司提交撤回反诉请求中关于利息部分的诉讼请求。

一审法院认定事实：***多次从坤实公司承接工程，由***负责施工，坤实公司向***支付工程款。其中，杨庙工地工程款为278797.58元、二十一户工地工程款为21960元、北于村喷漆工程款为37721元、北于村铺花砖工程款为88536元、零星工程工程款为40769.15元、美丽乡村赵屋工地工程款为334274.89元。坤实公司已向***支付工程款990000元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.2015年2月16日的借据上书写的“杨庙工地35万、乡村、美丽43，计78-40=38万”能否作为结算依据，“乡村、美丽43”能否作为乡村文明工地工程款结算依据；2.乡村文明工地工程款数额；3.坤实公司要求***返还超付费用主张是否成立。

关于争议焦点1，***主张，根据借据上书写的内容，宋吉安作为坤实公司工地负责人已经与***结算了杨庙35万元，乡村文明工地43万元，挂账单仅是坤实公司内部的记账凭证，不代表对外借款数额，另乡村文明工程只有盐窝工地一份挂账记录，且从财务登记内容看多为材料费，不能代表欠款数额。坤实公司主张，借据中的附记内容是***未到坤实公司挂账结算前向主管的经办人宋吉安经理口头陈述的借款的理由，当时双方并没有挂账结算，但***因处理交通死亡事故急需用钱，坤实公司经理出于好心在没有核实其挂账情况下仅根据***的口头陈述作了附记，该附记并非是双方结算的款项数额，也不符合公司的账目处理程序，***依此认为杨庙工地和乡村文明的人工、材料款是错误的，与事实不符。一审法院认为，借据上书写的“杨庙工地35万、乡村、美丽43，计78-40=38万”不能作为结算依据，理由如下：其一，根据坤实公司财务管理人员及三位证人在庭审中对坤实公司工程款结算流程陈述，坤实公司工程结算流程为工程完工后，工地项目经理同干活一方核实工程量后开具收料单，收料单一式三联，白联、红联、蓝联，白联是存根，红联、蓝联由干活一方拿着到坤实公司挂账，蓝联由公司财务挂账，红联由干活一方作为支取凭证，结合本案中***提交的杨庙工地结算单据（收料单）原件为红联且每页上均注明了已挂账及挂账日期，坤实公司提交的杨庙工地财务挂账单据（收料单）原件为蓝联的事实及第一次开庭中坤实公司带来的大量工程挂账账目原件，能够确定坤实公司存在以收料单挂账的方式作为结算依据和结算方式的习惯和传统；其二，根据三位证人陈述及***提交的多份借据，能够证实坤实公司存在工程未完工可提前借支工程款的事实，2015年2月16日的借据借支金额为380000元，其上书写的“杨庙工地35万、乡村、美丽43，计78-40=38万”，涉案工地项目经理宋吉安做出因借支数额大故根据***陈述写明的借支款项出处的解释符合常理，另工程款款项为整数亦不符合常理；其三，***在第二次庭审中提交了杨庙工地结算单据，经当庭核算，***确实存在计算失误，双方认可工程款为278797.58元，这与借据上书写的内容“杨庙工地35万”内容不符；其四，根据庭审中了解到的情况，乡村文明工程与美丽乡村工程系同时期的两个类似的工程，借据中书写的是“乡村、美丽43”，按照正常理解应理解为“乡村”（乡村文明工程）和“美丽”（美丽乡村工程）共计“43”，且根据美丽乡村工程赵屋工地工程款为334274.89元，***针对乡村文明工程提交的证据收料单5份工程款金额共计106478元，两项工程款合计440752.89元，在未详细核算的情况书写的“43”万与440752.89元金额相近，故该部分应理解为乡村文明工程和美丽乡村工程工程款共计43万元。综上，一审法院认定2015年2月16日的借据上书写的“杨庙工地35万、乡村、美丽43，计78-40=38万”仅能理解为对借款事由的注明，不能作为工程款的结算依据，“乡村、美丽43”也不能作为乡村文明工地工程款的结算依据。

关于争议焦点2，涉案乡村文明工程款问题。***提交收料单5张，包括中张村工地收料单44420元、东张村收料单13260元、夹河村收料单10498元、夹河与西兴村收料单30140元、西兴村收料单8160元，共计106478元。坤实公司提交结算收料单7张，共计152316元。一审法院认为，***提交的证据能够证实坤实公司应向其支付乡村文明工程款106478元；坤实公司自认应付***乡村文明工程款152316元，系其作出的对自己不利的事实的自认，一审法院认定坤实公司应付***乡村文明工程款为152316元。

关于争议焦点3，***多次从坤实公司承接工程，***负责施工，坤实公司向***支付工程款，双方均应本着诚实守信的原则履行各自义务。***要求坤实公司支付其工程款，坤实公司要求***返还超支工程款，***提交的催缴欠款通知书和2016年12月30日工地利润扣除请示单据中记载的内容能够证明存在***超领工程款的情况；根据双方承认的事实和庭审中提交的证据，坤实公司应向***支付工程款954374.62元(包括杨庙工地工程款278797.58元、二十一户工地工程款21960元、北于村喷漆工程款37721元、北于村铺花砖工程款88536元、零星工程工程款40769.15元、美丽乡村赵屋工地工程款334274.89元、乡村文明工程款为152316元)，坤实公司已向***支付工程款990000元，超出应付款项990000元-954374.62元=35625.38元。

一审法院认定***应返还坤实公司超支款项35625.38元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、***于判决生效之日起十日内一次性返还山东坤实建设工程有限责任公司工程款35625.38元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7193元，减半收取3596.5元，由***负担；反诉案件受理费345.5元，减半收取172.75元，由***负担。

二审中，***提交2016年2月2日的收料单一份，证明：二十一户养殖区修桥工程材料费21960元，加上一审认定的人工费21960元，二十一户养殖区工程费用共计43920元。坤实公司质证称，对证据真实性无异议；***提交的前述证据是一审提交的应付账款证据所对应的收料单，是***在坤实公司的挂账，红色单据是***结算的依据，坤实公司留的是蓝色单据，是一审判决认定的二十一户养殖区工程款21960元，系人工费，应付账款中标注的是人工费，与***提交的红色收料单上标注的内容一致。坤实公司提交一审中应付账款对应的蓝联一份，用于挂账的蓝联单据与***提交的红联单据内容一致。对前述证据，本院认为：***提交的红色收料单上除材料费用外亦有“人工弗”的标注；该红色收料单的编号及记载内容与坤实公司提交的蓝色收料单一致，与一审***提交的坤实公司的记账凭证载明的工地和账款数额一致；***主张应付账款中挂账的为人工费，但未提交相应的人工费单据予以印证；对二十一户工地账款21960元，一审中***认可并确认为无争议款项。综上，对***提交前述证据的证明目的，本院不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本案的争议焦点为，一审关于涉案工程款数额的认定是否正确。对***主张的工程款，一审法院认定：坤实公司应向***支付工程款954374.62元，包括杨庙工地工程款为278797.58元、二十一户工地工程款为21960元、北于村喷漆工程款为37721元、北于村铺花砖工程款为88536元、零星工程款为40769.15元、美丽乡村赵屋工地工程款为334274.89元、乡村文明工程款为152316元，坤实公司已向***支付工程款990000元。***上诉主张其承接坤实公司工程款共计1382851.1元，包括杨庙工地35万元、乡村文明工地43万元、美丽乡村赵屋工地413864.95元、二十一户工地21960元、北于村喷漆37721元、北于村铺花砖88536元、零星工程40769.15元，并认可坤实公司在2015年8月12日前已经支付99万元，主张坤实公司欠付剩余款项392851.1元。对***的上诉主张，本院分析如下：（一）关于杨庙工地工程款，坤实公司一审中提交了挂账收料单，结算款项数额为278797.58元；一审法院第二次庭审中，***对杨庙工地工程款278797.58元已予以确认，***上诉主张杨庙工地工程款为35万元，但未提交证据证实，本院不予支持。（二）关于二十一户工地工程款，***上诉主张一审认定数额错误，其二审提交证据不能证实其主张，亦不能推翻其在一审中对该工地工程款数额予以确认的事实，对该上诉主张，本院不予支持。（三）关于赵屋工地工程款，***上诉主张为45万元且扣除108892.11元不当。对赵屋工地工程款总额，坤实公司根据一审中***提交的追缴欠款通知书主张赵屋工地工程款为334274.89元，与***提交的利润请示单上载明的赵屋工地工程应付款334274.89元一致，***关于工程款总额为45万元的上诉主张无证据证实，本院不予支持。***提交的利润请示单上列明了赵屋工地工程款扣除明细，与一审中美丽乡村（赵屋）收料单上载明的“按审计额挂账，但有两方利润各一半。宋吉安2016.2.6日”内容对应，可认定双方对该工程的结算有约定且约定不违反法律规定，***关于扣款不当的上诉主张，本院不予支持。（四）关于乡村文明工程款，一审中***提交的证据显示乡村文明工程款为106478元，坤实公司自认应付***乡村文明工程款152316元，一审认定坤实公司应付***乡村文明工程款为152316元并无不当。***提交的证据不能证实其关于乡村文明工地工程款为43万元的上诉主张。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7193元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翁秀明

审判员　　隋美玲

审判员　　郭芳芳

二〇二〇年八月三十一日

书记员　　于　燕