某某与青海鲁青饲料科技有限公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

青海省海东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）东民二初字第37号

原告***，男，汉族，生于1974年2月8日。住青海省民和回族土族自治县。

委托代理人徐闻花，青海普兴律师事务所律师。

被告青海鲁青饲料科技有限公司。住所地：青海省民和回族土族自治县。

法定代表人程岩，该公司经理。

委托代理人冯宏，民和县诚信法律服务所法律工作者。

***诉青海鲁青饲料科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人徐闻花、被告青海鲁青饲料科技有限公司委托代理人冯宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2013年7月，原告与被告便开始就原告为被告修建青贮氨化池事宜进行协商，8月下旬被告派本单位员工秦经理、孙兴忠与原告达成口头协议。双方约定由原告为被告修建青贮氨化池，每平方米980元计算，工人工资由被告按照工程进度每月按照20％－30％向原告支付，其他款项全部由原告自行垫付。口头协议达成后原告于2013年8月12日入场施工至11月18日，因天气原因停止施工。在原告为被告修建青贮池的3个月时间里，被告承诺的工人工资分文未付。介于被告存在严重违约，多次与被告进行交涉，但对工程款达不成一致意见，遂委托民和恒诚工程技术咨询服务公司对原告施工工程造价进行评估，计1709361.92元，因工人多次讨要工资，被告于12月16日向原告支付50万元，剩余款项至今未付。现请求：1、解除原、被告之间口头达成的建设工程施工协议；2、判令被告支付工程款882948.19元，3、判令被告支付迟延履行期间的利息30903元（2013年8月12日－2014年3月12日）。

原告***向本院提交以下证据予以证明：

1、张善英调查笔录一份。证明：原、被告的主体资格；

2、***2014年4月8日向被告发出的请求工程款的函。证明：原告已完工程款问题向被告主张权利；

3、被告向原告提出的工程款异议书。证明：主体资格；

4、被告提供的青贮池施工合同书。证明：双方对2142平方米施工方量是认可的；

5、民和恒诚技术服务公司制作的工程概算书。证明：原告在起诉前对工程的造价进行评估，工程款1709361.92元；

6、青海宝信造价咨询有限公司的司法鉴定报告。证明：工程造价为1115588.19元。

7、关于工程款882948.19元及利息30903元的计算方法。即：对前期费用、剩余材料和机械费用未进行评估，还有回填土方和铲车的费用，合计267360元，鉴定1115588.19元加上未评估的267360元，共计1382948.19元，减去已支付的50万元，尚欠882948.19元。关于利息是从2013年8月13日垫付开始至2014年3月12日增加诉讼请求当天，年利率6%，基数按照882948.19元×6%÷12个月×7个月=30903元。

被告青海鲁青饲料科技有限公司（以下简称鲁青饲料公司）庭审中口头答辩称：1、同意解除双方达成的口头建设工程施工协议；2、原告***主张的工程价款我方不认可，庭前由法院组织双方对已完工程进行的鉴定价款1115588.19元，虽然与双方口头约定相差较大，但对鉴定结论认可，扣除已付的50万元，该工程未验收，应扣除10％的质保金即111559元、水电费5%即55779元、税金4.2％即46854元，实际善欠原告383396元。

被告鲁青饲料公司未提供证据。

经本院庭审质证，被告对原告提交的1、2、3、6组证据的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认。

双方当事人对以下问题存在争议：1、原告***提交的主张其投入的前期费用、剩余材料和机械费用及回填土方和铲车的费用，合计267360元；2、被告鲁青饲料公司抗辩应扣除10％的质保金即111559元、水电费5%即55779元、税金4.2％即46854元。

根据原告提供的证据及被告质证意见，认证如下：原告***提供的证据1、2、3双方没有异议，***作为本案原告主体起诉，符合法律规定；证据4系由被告鲁青饲料公司提供的《施工合同书》，因双方没有签字，被告鲁青饲料公司不予认可，该证据不能作为有效证据使用；证据5系原告***自行委托评估的，被告又不认可，对该评估报告不予采信；证据6由青海宝信造价咨询有限公司作出的司法鉴定报告，系被告鲁青饲料公司申请，经原告***同意后由我院依照鉴定程序进行，鉴定的工程款应作为本案主要证据采用；证据7系原告***自行计算的部分未进行鉴定的剩余材料及部分前期工程，被告鲁青饲料公司认可临时平整场地2100元，对剩余材料及回填土方、铲车费用不予认可。对于原告***主张的这部分267360元，因双方没有合同约定，原告***在本院征求其是否进行鉴定时，其不同意鉴定。由于该计算系原告***自行计算，除被告鲁青饲料公司认可2100元外，其余款项不予认定。

经审理查明：2013年7月，原告***与被告鲁青饲料公司达成口头协议。双方约定由原告为被告修建青贮氨化池，工人工资由被告按照工程进度每月按照20％－30％向原告支付，其他款项全部由原告自行垫付。口头协议达成后原告于2013年8月12日入场施工至11月18日，因天气原因停止施工。被告于12月16日向原告支付工程款50万元。诉讼中，被告鲁青饲料公司申请法院对原告***已完工程进行鉴定，经青海宝信造价咨询有限公司作出的司法鉴定报告，确定其已完工程量的工程造价为1115588.19元。

本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程施工合同应当采用书面形式。本案中双方对该工程既没有采用书面形式，又没有进行招、投标，违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，应认定双方口头达成的施工协议无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，不能返还或没有必要返还的应当折价补偿，原告***已完工程属无法返还，只能进行折价补偿，经本院委托青海宝信造价咨询有限公司作出的司法鉴定报告，其已完工程量的工程造价为1115588.19元，该工程款应由被告鲁青饲料公司补偿给原告***。对原告***主张的其他工程费用267360元，被告鲁青饲料公司只认可平整道路2100元，其余部分被告鲁青饲料公司不予认可，原告***既不同意鉴定，又无法提供有效证据证明，应以被告鲁青饲料公司认可的2100元予以认定，其余部分待其有证据后另行主张。

被告鲁青饲料公司庭审中抗辩应由原告***承担的代扣税金4.2％、质保金10％、水电费5％并没有提供相关证据，并且在鉴定人出庭时证实鉴定的价格中不含税金。因双方没有书面合同，该工程并没有整体完工，被告又提供不出水电费具体数额，该抗辩理由不成立。原告***主张工程款利息30903元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，当事人对垫资没有约定，对该项请求不予支持。

综上，无效的合同，因自始没有法律约束力，原告***请求解除双方达成的口头协议，因该口头协议自始没有法律约束力，就不存在解除。双方对鉴定的工程价款1115588.19元及被告鲁青饲料公司已给付原告***50万元均不持异议，被告鲁青饲料公司又自认平整道路2100元，被告鲁青饲料公司应折价补偿原告***垫资的工程价款617688.19元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：

一、被告青海鲁青饲料科技有限公司于判决生效后十日内补偿原告***工程款617688.19元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告青海鲁青饲料科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15684元，由原告***承担6274元，被告青海鲁青饲料科技有限公司承担9410元；鉴定费18000元，由被告青海鲁青饲料科技有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。

审　判　长　　赵华清

审　判　员　　祝玉芝

代理审判员　　刘　静

二〇一四年五月二十六日

书　记　员　　王香玲